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    環保

    魔鬼藏在細節裡-如何找出環說書瑕疵?(環境法律人協會期刊第六期,2016/06)

    講師/詹順貴
                                                                                                                               記錄/林峰寧
                                                                                                                               編寫/邱瑛琦
    前 言
       環境影響說明書,是開發單位為開發行為前,針對開發可能影響之範圍,記載環境現況、預測開發行為可能引起之環境影響、提出環境保護對策、替代方案等,所提出之說明書(以下簡稱為「環說書」)[1]。而環說書應記載事項,則是依環評法第6 條規定,其中第6 款「開發行為可能影響範圍之各種相關計畫及環境現況」,是環說書最容易出現瑕疵之處。
       開發單位委託顧問公司撰寫環說書,而顧問公司既然受開發單位委託,為完成受委託之任務,自會盡量美化環說書的內容,以便開發單位能順利通過環評程序。所以環說書的「本文」通常都是在避重就輕、隱惡揚善以利環評通過,重要的是詳讀環說書的「附件」,這才是實際的評估資料。
          雖然環說書的內容涉及大量自然科學等專業領域,但法院發展出「八大判準」 [2] 以審查環說書的作成是否有應被撤銷之事由,此八項標準為:
      1. 行政機關所為之判斷,是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。
      2. 法律概念涉及事實關係時,其涵攝有無明顯錯誤。
      3. 對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。
      4. 行政機關之判斷,是否有違一般公認之價值判斷標準。
      5. 行政機關之判斷,是否出於與事物無關之考量。
      6. 行政機關之判斷,是否違反法定之正當程序。
      7. 作成判斷之行政機關,其組織是否合法且有判斷之權限。
      8. 行政機關之判斷,是否違反相關法治國家應遵守之原理原則,例如平等原則等。
    其中,最常見的瑕疵是「出於錯誤之事實認定或不完全之資訊」,以下謹以此種瑕疵類型,分享實務上出現過的各種案例情況。
    一、 是否問對主管機關?主管機關回覆與環說書勾選是否相符?
               確認相關評估項目是否向正確的目的事業主管機關詢問,以及逐一核對主管機關回覆與環說書勾選內容是否相符,是確認環說書有無瑕疵第一步基本功。
    如雲林林內焚化爐案,需確認開發地點周邊是否有水利設施,以評估會否影響民生用水,此時開發單位應詢問「自來水公司」附近有無水利設施,即可知悉距離焚化爐1.8公里處有林內淨水廠,但開發單位卻錯誤詢問「河川局」,河川局回覆沒有水利設施,因此造成環說書的瑕疵。
       另外,我們必須逐一核對主管機關的回覆與環說書勾選是否相符,如開發單位可能詢問該地是否為山坡地或原住民保留地?主管機關只回覆非位於山坡地,未回答是否屬於原住民保留地,但環說書仍兩個都勾選否,這也會造成環說書的瑕疵。
    二、調查故意避開敏感熱點   
           開發單位可能用對自己有利的推估模式,或用不適當、不符適用條件之重要參數的設定,或假設錯誤、失真;故意避開敏感熱點的方式,來規避對開發單位不利的環境現況事實。舉例言之:
    候鳥棲息時間-如國光石化案,因開發地點鄰近彰化泥灘自然海岸,是野生保育類動物「大杓鷸」在冬天的棲息地,因大杓鷸是冬天的候鳥,於十月份至隔年三月會過境台灣,但開發單位故意避開此段期間,在「夏天」去調查,而得出不正確的結果。
          季節季風不同-如民國79年之鶯歌環境污染訴訟,因為鶯歌燒窯導致硫氧化物飄到稻田,使葉子枯黃沒有辦法結穗,農民因而提告。但調查時,需注意台灣冬天吹東北季風、夏天則是西南氣流,在不同季節調查要注意燒窯工廠與農田的相對位置,才能確實測量到落塵。
           噪音測量-如對於噪音背景測量,開發單位如果選在廟會、十字路口等地方,噪音背景值就較大,相對開發單位施工或營運時造成的噪音就不夠明顯。
        空污測量-如對於空氣污染之測量,應該要在下風處測量最為精準,但開發單位可能故意選在上風處或是45度斜下風處,能夠測量到的污染值就比較少。
          取水測量-如開發之工業營運需向河川取水,需評估取水後會不會導致河川水量過小影響河川基本生態,開發單位可能挑下雨過後測量河川逕流量,因為下雨過後12小時河川的逕流量會變多,但一個開發行為要營運,真正會影響的是在枯水期而非豐水期,因此造成落差。
    碰到此種情況,必須藉由學術調查報告、NGO 報告、在地居民調查、實地調查,蒐集當地訪談資訊,才能挑戰環說書的調查失真。
    三、民調失真
            如永揚事業廢棄物掩埋場案,為了營造當地居民歡迎蓋掩埋場的假象,開發單位偽造居民的簽名做問卷調查,但檢察官發現問卷簽名的筆跡都很類似,開發單位佯稱是因為有居民不識字而代簽,但經檢察官傳喚居民,才發現簽名是被偽造。
    四、以大範圍平均值稀釋不利因素影響
        如開發單位在模擬污染情況時,可能會以月或季的「平均值」作為背景值的評估基準,如此污染的瞬間最大值就會被忽略,但有時對環境產生危害的,恰恰是那污染最大值產生的時候。而應該用單點或是平均值評估環境危害,此必須確認相關技術規範對於調查方法的要求。
       又如建築技術規則第226 條,坡度如果大於30% 不可作為開發建築基地,而調查方法通常是以5 平方公尺作為一個區塊,來確認坡度是否大於30%,但開發單位可能以100 平方公尺為區塊,以大面積為區塊計算時,平均坡度會被拉低,如此就看不出陡峭的區塊。
       又,在確認地形地貌時,常會發生該地已經被預先破壞、整地的情形,而看不出原始的坡度是否超過30%,所以必須找出原始地形圖來確認。
    五、開發計畫影響鄰近其他相關計畫,但環說書規避評估   
           如淡北道路案,依環評法第6 條第6 款需評估「開發行為可能影響範圍之各種相關計畫及環境現況」,所謂「相關計畫」不限於開發計畫,也包含保育型的計畫、已規劃定案但尚未施工的計畫(如雲林林內焚化爐案,其預定開發地點所鄰近之林內淨水廠,即是已定案但因預算問題尚未施工)。
       又如線型式的開發行為(如高鐵、捷運),需將沿線兩側各500 公尺範圍內的相關計畫納入評估範圍內,區域型的評估範圍,則是開發行為周界5 公里內,但開發單位常會主張從「開發行為中心點」往外算5 公里,此是對法官的誤導,因周界應是以「工業區最邊緣」往外計算,並非從中心點。
    六、環說書以法定公法資訊為唯一依據,而忽略實地狀況
        如要確認開發地點是否位於斷層帶, 不能只以法定公告為準,必須評估實際的狀況,譬如中科四期案,其中二林園區都是位於嚴重地層下陷區,雖然該區並非法定公告的嚴重地層下陷區,但天災或地震的發生,不會因為不是政府公告的斷層帶就不會產生危害,此時我們可以藉由中央地質所出版的地圖籍來比對確認,其中有完整斷層帶、破碎帶等地區資料。
       再如我國空污法所定的法定污染物質落後國際所公告之種類,常有歐盟、美國已公告之法定污染物質,但台灣沒有公告,因此開發單位便不測量或不揭露台灣未公告之污染物質,但此種污染物質仍有必要納入環說書一併評估。
    結 語
           雖然我們是要針對環說書的評估挑出瑕疵,但我們在訴訟中的主張,不可不切實際或過度偏向環境至上基本教義派,必須在經濟開發與環境保護間找到平衡,才能說服法院。譬如說台中科學園區的案子,起初是以在地空氣品質很糟糕、PM2.5常超標為主要訴求來訴訟,但是如果做詳細調查,會發現當地的PM2.5有部分是境外移入、部分是台中火力發電廠所造成、部分是周邊電弧爐業所造成、部分是汽機車所造成,台中科學園區的產業特性是光電、半導體、晶圓代工,這些產業製程所造成的pm2.5可能很少,而在地居民訴訟到最後,甚至出現一顆樹木都不能移的訴求,但當地多是生長很快的相思樹,這樣的論述就會欠缺正當性,而過度訴諸激情,不會引起法官的共鳴。   
           做案件不能只有NGO的聲音,還要有在地人的發聲,但在地居民或環團的訴求,也必須去蕪存菁,轉化為法律上有力且有證據支持的主張,才能成功結合訴訟及運動。
    [1] 環評法第4條第2款、環境影響評估:指開發行為或政府政策對環境包括生活環境、自然環境、社會環境及經濟、文化、生態等可能影響之程度及範圍,事前以科學、客
                 觀、綜合之調查、預測、分析及評定,提出環境管理計畫,並公開說明及審查。環境影響評估工作包括第一階段、第二階段環境影響評估及審查、追蹤考核等程序。
    [2] 最高行政法院98年判字475號、最高行政法院99年判字30號、最高法院103年判字66號參照。
     
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    律師業務

    律師與法庭、對造及當事人之應對技巧

    壹.律師與當事人之互動:
    一、如何會客:
    (一)除了傾聽外,更要詢問當事人
    (二)當事人在會客陳述事實時,律師應針對其矛盾或不合理或不完備之處,應提出質疑或令其補充說明。
    (三)不要只顧抽象之法律概念,更要問清事實真相,沒有事實,沒有法律
    (四)律師於會客時,除了必備法律素養外,更須要有清晰的邏輯,銳利的思維,幫當事人澄清及整理事實及爭點。
    (五)少數當事人可以條理的陳述,律師稍微導引即可,多數當事人需要律師主導詢問
    (六)當事人陳述合理時,律師使用主詰方式,當事人陳述不合理或矛盾,律師使用反詰方式。
    (七)如果針對民事起訴或刑事起訴,則可以先以對方的基本事實,來詢問我方當事人,爭執或是不爭執,再漸漸詢問我方當事人所認知的真正事實。
    (八)若律師已與當事人談過一次,可透過閱卷或由當事人進一步的資料,再來核對當事人所說的事實及原來所提供的證據,是否相符?
    (九)律師與當事人會客時,要導引當事人陳述「與案件重點有關」的部分,再去尋求細節。首要者,必須先問「這案件有無道理的核心」,可以先決定能不能接
                   案。
    (十)問當事人時,除了問答之外,時序也很重要,可以使用時序或是相關的情境,導引當事人或證人回憶
    (十一)詢問當事人事實完畢之後,需再回到法律的請求權基礎或是構成要件,去討論哪一些事實或是證據應該要補足
    (十二)律師詢問當事人除事實外,應重視事實與證據的連結,當事人如已準備證據,應立即編號,當事人如未準備證據,應列入當事人下次會客待辦事項。
    (十三)律師不應籠統詢問當事人有無證據,而應具體就各項爭點逐一討論各項證據方法之可能性,如人證或書證或其他證據證,並應適度之引導。
    (十四)與當事人會客時,應自行或請他人當場打字,如事務所許可,準備螢幕讓當事人當場確認記錄,會客結束,應列印或電傳會客記錄(包括當事人待辦事
                         項、律師代辦事項及下次會客時間)
    (十五)律師與當事人初次會客,如果當事人的陳述與所提出之證據,足以讓律師相信擬委妥的案件確實有道理,律師可以接受該案件之委任,如果律師尚無法形
                         成擬委妥的案件確實有道理,不必急於接受委任,律師應定下次會客時間,下次討論事項,以及當事人待辦事項。如果當事人之陳述及證據經律師詢問後 ,
                          認為顯然沒有道理,即可拒絕接受委任,結束會客。
    (十六)與新當事人會客之後,能贏得當事人之信賴,而獲得委任案件,對律師而言當然重要,但更重要的是過濾案件再受委任,拒絕無理之案件,是律師建立品
                             牌,贏得法官信賴,律師能夠在法庭自信地發言的重要關鍵。
    (十七)當事人提供之文件,除有特殊情形,最好當面與當事人討論與確認。
    (十八)對於當事人之專業不熟悉或不瞭解時,律師應謙虛的請教,切勿裝懂,律師勤於詢問當事人專業,是律師成為該類型案件專業律師之先決條件。
    (十九)下列之情形,需要繼續與當事人會客
    1.當事人提供之資料與當事人的陳述有出入時
    2.會客後書寫書狀或其他文件,發現當事人的陳述或文件不足時
    3.開庭時法官的詢問,檢察官或對造律師口頭或書面之攻擊防禦,超越當事人原先的陳述或證據。
    4.當事人因訴訟之進行,擬提供進一步之證據資料或新的事實而需要討論時。
    5.律師閱卷後,發現待討論之事項。
    6.為準備證人詰問,而與當事人及證人會客。
    (二十)若訴訟進行中,發現當事人所陳述的事實有改變,必須區辨:可能是當事人講錯、記錯,甚至可能是律師聽錯或記錯,也有可能是當事人故意欺騙。律師
                             要分別錯誤   的點到底重要或不重要。如果是重要之點,又故意欺騙,那就解除委任。如果故意欺騙,卻非重要之點,那就視情形,或許是當事人不願意讓
                             律師知道一些過去的事。如果當事人是一個糊塗者,一開始會客過招就應該要找出來問題,要更仔細,要更挑戰當事人,事後發現更需如此。
    (廿一)律師對於當事人案件,其接案,或是給予建議,不能光注意案件本身,也要注意到其他整體的事情,或是案件以外其他的價值。
    二、律師與當事人酬金:
    (一)律師與當事人約定酬金應考慮下列因素:案件之複雜度,證據調查之多寡,訴訟進行時間之長短,管轄院檢的遠近,當事人之人數,當事人之經濟能力,該
                    案件對當事 人之重要性,對造之人數,共同被告之人數等。
    (二)按件計酬,不一定簽委任狀立即收費,但訴訟一開始即應請款,律師如同意分期付款,應明訂期限。按時計酬,累計一段時間即應請款,避免累積金額過
                     高。
    (三)律師決定酬金後,進入訴訟即應忘記酬金數額,所有案件不論酬金多寡,一律全力以赴,如果酬金真的低估,律師不應要求當事人提高酬金,除非當事人
                     主動加給。
    (四)當事人如果案件進行中,終止律師之委任,或律師受委任之後,訴訟程序明顯比預期減少,律師應主動依比例退還律師酬金。
    (五)當事人如與律師爭議酬金時,除非情形特殊,建議律師寧可退讓,不要爭議。
    三、律師與當事人互動之原則:
    (一)律師切勿與當事人有金錢往來或感情糾葛。
    (二)律師應保有專業之形象,必要時也應對當事人表達關懷或同理之情。
    (三)要求當事人提供資料,應定期限,但應合理,對於遲未提供資料之當事人,應給予必要之壓力。
    (四)律師應以專業,熱誠,認真,講理,犀利,誠實,誠信等來贏得當事人之信賴。
    (五)律師如何與不同類型之當事人互動:
    1.控制型當事人及急性當事人:
    (1)比當事人還快掌握控制權,反應比當事人快,抓爭點比當事人更精確,並讓當事人覺得律師有能力辦好其案件,當事人就會把控制權放出來。
    (2)當事人交辦事項時,律師要明確表達何時完成。
    (3)若約定時間未屆至,當事人就來關切時,律師不一定要表達自己的情緒,而是適切表達自己的感受。
    (4)回報資深律師處理。
    (5)律師丟事情給當事人做,並且反追他。
    2.當事人已具有一定的能力與專業,如何取得其信賴:
    (1)律師事先做功課,做準備,讓當事人覺得律師的能力也已到一定程度。
    (2)誠實是最好的策略,不知道就說不知道,不要硬講。
    (3)如果確信自己正確而當事人錯誤,仍向當事人說明。但若當事人不被說服時,則保持彈性,表示會向更資深律師做確認,可以再自行回覆當事人或是請資深
                律師回復。
    (4)資深律師出面說明,當事人也不見得同意時,直接約會客當面說明。如果當事人堅持,而該事情無害時,由當事人決定。
    (5)贏的別人的信賴,邏輯及反應要很強,該向當事人說不時,敢講,附理由。惟堅定但有彈性。又有原則。為當事人的利益找出最好的合法方式。
    四、律師如何為當事人撰寫書狀等文件:
    (一)撰寫書狀等文件的目標,是讓閱讀者可以迅速瞭解你的重點。
    (二)撰寫書狀等文件必須依邏輯思緒,分點分段敘述,避免整團混在一起之敘述。
    (三)撰寫書狀等文件的重點是標題及證據附件,也是閱讀者閱讀之重點。
    (四)下標題之原則如下:
    1.標題原則上盡量不超過四行,並用粗體字方便閱讀。
    2.標題之內容應該濃縮內文的重點,讓閱讀者只看標題,即可瞭解內文。
    3.標題下內文之內容如果太豐富而導致標題無法濃縮,可以用虛標題之方式(例如解除契約的理由如下),於下一層的標題再使用實標題(例如1 對方給付遲延經催
             告而不履行    2 給付瑕疵)
    4.如有必要,可直接將數字或證據寫入標題。
    5.如有必要,在標題可簡短敘述對方主張,並說明我方駁斥的理由及證據。
    (五)撰寫書狀等文件,於每段事實原則上要附上證據或證據調查,於每段法律主張應附上法院判例判決,大法官解釋,學者見解,或較特殊之法令等當附件。
                    (第三審是法律 審,如果引用原審證據,應當附件)
    (六)撰寫書狀等文件,如果部分內容以表格方式呈現,比較容易閱讀,可以附表方式,例如下列情形可以使用附表
    1.民事案件有多筆請求,而利息起算點不同,訴之聲明可以附表方式。
    2.對檢察官多項之證據清單要表示證據能力時,可以附表方式。
    3.整理雙方之爭點,主張及證據,可以附表方式。
    (七)聲請調查證據之書狀,應分別敘述聲請事項,待證事項,聲請理由,其中聲請理由應敘明為何聲請之證據調查可以證明待證事項,並應說明待證事項與本案
                    之爭點的關  係。
    (八)撰寫第三審之上訴理由狀,可以將原審判決區分幾部分,每一部份分成三段論述,第一段先寫原審判決之認定,第二段再寫原審判決此段認定不對之理由
                    及證據,應該如何認定之理由及證據。第三段最後寫原審判決此段認定有何違背法令。
    (九)刑事案件之準備程序,被告之辯護人可以考慮以書狀或表格之方式書寫下列事項:被告答辯之要旨及其證據,對檢方證據清單所列證據有無證據能力之意
                   見,聲請傳訊  證人,函查或其他證據調查。
    (十)刑事案件之證人詰問,由律師及檢方主導,因此律師撰寫傳訊證人之聲請狀,為避免讓對造或敵性證人瞭解詰問問題,聲請狀只寫待證事項,而不必寫詰問
                     問題。律師  於法官訂出詰問證人庭期時,再自行撰寫詰問證人的問題,包括待證事項,詰問問題,證人曾經的答案或可能之答案,可能提示或彈劾的相關資料。
    (十一)民事案件證人之詢問,通常由法官主導,因此聲請傳訊之律師於傳訊證人聲請狀,應詳細列出詢問問題,甚至必要誘導法官才瞭解詢問問題之必要性。未
                           避免讓對造 或其律師事先事先瞭解詢問問題,可以於開庭前夕才提供完整詢問問題之聲請狀給法官。
    (十二)書狀宜長或宜短,不能一概而論,如果省略該有之理由或證據而書狀寫短,是偷懶非精簡,而如果該有之理由或證據均已具備,在閱讀者能夠瞭解的範圍
                             內,書狀越 短越佳。
    (十三)如果律師與當事人充分會客,詳細瞭解案情及證據,律師所撰寫之書狀應該不會違反當事人本意,如無特殊情形或當事人要求,可以先提出書狀給法院
                             後,再寄繕本 給當事人。
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    律師業務

    面對測謊的訴訟小策略

      去年和老闆接了一個更三審要上訴最高法院的刑事案件,幸運的是接手後最高法院發回高等法院審理。
      案件的主要證據是五名證人,一位不利證人,四位有利證人,另外兩位共同被告的陳述也都有利於我們當事人;可惜的是四位有利證人和兩位共同被告中,有四位測謊呈現不實反應(另兩位因生理因素不適合接受測謊)。
      所以我們的訴訟策略大方向很簡單:攻擊不利證人、攻擊測謊報告。
      但問題來了,無論是法律系或法研所的修課過程中,測謊,除了法律人熟知最高法院創出來幾個具證據能力的條件外(一、經受測人同意,並已告知可以拒絕受測;二、測謊員須經良好的專業訓練與相當的經驗;三、測謊儀器品質良好,且運作正常;四、受測人身心及意識狀態正常;五、測謊環境良好,無不當的外力干擾),剩下的瞭解根本為零。雖然國內測謊權威林故廷組長的《測謊一百問》是寫得很淺顯易懂,但縱使看了《測謊一百問》,我也對測謊只是一知半解而已,遑論對該案的測謊報告來致命一擊。
      畢竟該案的測謊報告,從最高法院創下的幾個證據能力要件來看,都是具備的—受測者有簽署同意書、測謊員有美國測謊協會會員資格、受測者的身心狀況調查表看來正常,測謊報告記載測謊儀操作正常。
      幸好經過關係牽線,有幸與高人碰面,對測謊有進一步的瞭解,也稍微抓到如何在訴訟上面對測謊報告。以下,是與高人見面後、再閱讀一些國內外文獻的小小心得,雖不精深,但應該堪用,還請大家多多指教。
      首先應建立的觀念為「測謊實為一嚴謹之科學程序,僅要有一階段有誤,即嚴重影響測謊之準確度」,可參林故廷、邱豐光著,《測謊於心理偵查之運用》:
    「測謊標準作業程序對測謊結果的準確度影響很大,除測謊人員本身必須具備訓練、遵照測謊標準作業程序外,偵查人員與司法人員也應對測謊作業程序有基本瞭解與認識,並非『多項紀錄儀』簡單的紀錄詢問問題的相對生理反應,就叫做測謊,若如此差以毫釐、失之千里。測謊的整個作業程序,須涵蓋資料蒐集、測前會談、主測驗(儀器測試)、測後會談的整個測試過程所得的結論,才可以稱為測謊,而測謊精確度的研究也須基於這種測謊基礎,才有意義。沒有遵照標準作業程序所得的測試結論,其準確度即有疑義,充其量只是偵查機關辦案的工具」
    Ⅰ、測前會談
    一、 依據美國測謊協會規章(BY-LAWS AMERICAN POLYGRAPH ASSOCIATION,附件7), 測前會談乃測謊之重要環節,施測者應於測前會談充分瞭解受測者,測前會談應包含有下列程序:
    (一) APA規章3.8.1:「施測者應充分瞭解受測者的背景資訊。」
    (二) APA規章3.8.2:「施測者應該在受測者瞭解測謊流程後(包括測謊所需時間、測謊內容、測謊儀器),徵詢並取得受測者同意測謊。」
    (三) APA規章3.8.3:「測前會談時,施測者必須花費足夠的時間確保受測者瞭解測謊程序。」
    (四) APA規章3.8.4:「測前會談時,施測者必須花費足夠時間和受測者討論案情,並讓受測者充分陳述意見。」
    (五) APA規章3.8.5:「施測者必須確保受測者瞭解每個問題;施測者應該讓受測者自己陳述以確保受測者瞭解施測者的意思。」
    二、 依據「國內刑事鑑定之父」翁景惠《測謊在我國法院使用之實證研究》一文(附件8),測前會談包含與受測者深度討論案情、討論測試問題等程序:
    「測前會談主要告知受測人的法定權利,並須簽具『測謊同意書』,詢問受測人身體狀況,評估是否適宜測試,重要的是,調適受測人的心理狀態,撫平內心情緒,並深度討論案情,完成測試前的心理準備;進入儀器測試前,必須向受測人介紹測謊儀之基本原理,取得受測人的信賴,並與其討論測試問題,確認受測人明白每個問題」。
    三、 依據國內測謊第一把交椅、刑事警察局鑑識科測謊組長林故廷所著之『測謊一百問』,測前會談應包含下列步驟:
    1. 讓受測者簽具同意書。瞭解受測者生理狀況。
    2. 瞭解受測者之背景資料(以建立彼此關係、取得受測者信賴、並奠定控制問題的基礎)。
    3. 介紹測謊原理及測謊儀。
    4. 深度分析案情問題:盡量讓受測者陳述案情,之後再以敘述性語氣回顧。討論測試問題、說明測試流程。
    四、 如前一至三所述,測前會談因程序繁多,故所費時間亦長,常需半個小時至二個小時不等。
    五、 測前會談之所以程序繁多、所需時間長達1至2小時,乃因其具重要目的,蓋施測者與受測者在測前會談所建立的關係深深影響測謊準確度,甚至有認為測前會談是主測
      驗成敗之關鍵,且主測者可依測前會談收集之資訊編制主測驗之問題:
    (一) 參警大教授黃富源《科學偵查的測謊技術:測前會談》(附件10):
    「測前會談…可以說是主測驗成敗之關鍵」、「測前會談的第一項功能即是有助於變項的控制,在實施測謊前,主測者雖然已經蒐集到受測者之資料,但是對於受測者在接受測驗之際確實會有何種反應卻仍未知悉,測前會談乃是主測驗進行前,以一連串預先設計之問題,引出受測者口語及非口語之反應,主測者可藉諸深入瞭解被測者。進行時主測者便可將受測者之疑慮、緊張,提出與受測者討論。並說明儀器之性能而增加受測者之穩定性。」
    (二) 林故廷、邱俊智合著《測謊理論之應用及其限制》:
    「測前晤談…可藉諸深入瞭受測人。進行時施測者便可將受測人之疑慮、緊張,提出與受測人討論。並說明儀器之性能而增加受測者之穩定性。其次就心理學的觀點來看,施測者與受測人係初次相逢,有必要藉著測前之會談而熟絡(Warm-up)彼此間的關係,測謊學者均主張施測者與受測人間投契的關係,良好的測試氣氛,可提高測謊的信度及效度。再者,測前會談的另一個功能是收集更多關鍵性資料。」
    (三) 美國國會科學評估辦公室出版《Scientific Validity of Polygraph Testing: A Research Review and Evaluation》:
    測前會談不僅在提供受測者瞭解測謊的內容、資訊,也在蒐集、整合受測者的心理狀態以俾獲得有效之測謊。
    六、 綜上,若拿到一份不利的測謊報告時,建議先聲請調閱測謊過程的錄音錄影,依據前述的內容詳細檢視其中的測前會談是否完整;以本案為例,雖然多位有利證人的測
      謊報告均呈不實反應,但看了測謊錄影卻發現施測者沒有踐行完整的測前會談,只是依照身心狀況調查表詢問受測者的身體狀況後即進入到主測試,所以主測試結果都
      是不實反應,很有可能是測前會談做得不夠的關係—尤其本件的主測試採用「控制問題法」,而控制問題怎麼編題,常需要在測前會談詳細瞭解受測者和案情後,才能
      編出好的控制問題,所以測前會談等於是之後主測試準確與否的關鍵。
    Ⅱ、施測者應避免偏見
    一、 美國測謊協會規章3.8.6規定:
    「施測者在測謊施行完畢前,應避免顯現偏見。」(參附件7)。
    二、 施測者若呈現偏見,可能造成受測者情緒上之困擾,而影響測謊之準確度:
    參警大教授黃富源《科學偵查的測謊技術:測前會談》:
    「主測者態度必須公正和緩,真誠但保守:…主測者最忌有先入為主的觀念,如果主測者不客觀而預先認定某人即是犯罪者,極可能會使得一個誠實的人困擾擔憂,而造成了測謊機反應的異常,更增加了診判測驗結果的困難」。
    三、 在本次的案件中,施測者在跟受測者討論案情時表現偏見,因此在該案中我們也有跟法院反應此事—再次顯示,調閱測謊錄音錄影的重要性:
    施測者:「還是有沒有透過那個A有沒有拿這個錢給你,叫你要投那個B當那個副議長?」
    受測者:「沒有錢。」
    施測者:「蛤?沒有啊?」
    受測者:「沒有。」
    施測者:「咦…奇怪那這樣為什麼,我們的訊息說好像有人…。」
    受測者:「如果,如果我有、有那個錢真的對不起那些選民,我不會做那樣的事。」
    施測者:「哎呀,這個選議長、副議長這個…。」
    受測者:「不是不是。」
    施測者:「這個就是很…。」
    受測者:「沒有,我從當代表,我從來不會做這樣的事情。」
    施測者:「蛤?」
    受測者:「從來沒有這樣做,我當代表沒有做這樣的事情。」
    施測者:「這個好像都是公開的祕密啦。」
     
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    律師業務

    訴訟律師小記—屬於自己的案件Ⅰ

      我還記得當初面試的時候,面試了兩家事務所,先面試的,是某位學長開的事務所。面試過程中,學長說「你不錯喔,因為我認識的很多學弟妹都想當非訟,比較賺,你想當訴訟,不錯喔。」那時候的我很單純,我只是因為那本John Grisham《街頭律師》讓我願意繼續走這條曾經想放棄的法律路。
      開始工作以後,其實一度挫折,畢竟對刑法有興趣的我卻屢屢接不到刑事新案,記得新人之初最常遇到的案子,是立遺囑、想捐贈方案的案子,當時還被同事虧是遺囑專股。挫敗之際,也常想自己是不是走錯路了,直到那個案件出現。
      直到那個案件出現,我想,或許每個有志當好的訴訟律師的人,都會遇到那個屬於自己的案件—因為屬於自己,全心投入,抱著想贏、不能輸的心態,一直打下去。
    這個案件會讓每個有志當好的訴訟律師的人,體會到《街頭律師》主角曾說過的那句話:「既然我們曾經懷抱著夢想進入法學院,為什麼,我們不能再度擁抱他?」
    我想,先說說那個案件,作為一個引子,爾後再詳細說說,選擇訴訟律師的想法。
      「那個案件」的事實其實簡單:一位政治人物在98年選舉前兩個月參加一場原住民的生日聚餐,生日聚餐共兩桌,一桌是壽星和她的結拜姊妹們,一桌是結拜姊妹們的朋友、親戚,政治人物到場時餐會已經開始一個小時左右;政治人物和其中幾位結拜姊妹交情相當好,過去數年來就以姊妹相稱,政治人物到場時先送了壽星一條珍珠項鍊(項鍊價值約200元至400元),其餘姊妹們看到後表示項鍊很漂亮,政治人物覺得不好意思,又到車上取了10條珍珠項鍊送給這些結拜姊妹們。據當天在場的人(包括結拜姊妹以及另外一桌的人士)說,當天就只是單純的慶生餐會,大家有喝酒、唱歌助興,很開心,但完全沒有人提到兩個月後要選舉的事情。
       接著有秘密證人檢舉這餐會是賄選的餐會,A檢察官開始偵辦,A檢察官請警方傳喚大多數的結拜姊妹作證說明,證人們都表示送項鍊只是為了結拜姊妹情誼、政治人物都沒有講到選舉,因此A檢察官不起訴處分。
       結果秘密證人聲請再議、高檢署發回續偵,換了一位十分「認真」的B檢察官。
       B檢察官在99年6月時傳喚所有的結拜姊妹們到庭,表示「你們以前說的話我都不相信喔」「你們一定要說實話喔」「你們說只有結拜沒有講到選舉的事是不可能的喔」。由於這些結拜姊妹們幾乎都是歲數大(60歲以上)的原住民(大多都聽不太懂國語),在B檢察官數次時間較為冗長(單一個證人訊問時間約2小時)的情況下,先有2位證人漸漸改變口供,在B檢察官問到「政治人物有沒有跟你們握手?有沒有說拜託?」的時候,點頭或表示有。
       到了99年9月,B檢察官傳喚了結拜姊妹中可能最有影響力的頭頭(以下稱「甲」),甲姊妹不肯承認生日餐會有賄選的事情,因此B檢察官直指甲姊妹說謊、表示甲姊妹「死定了」、「收拾好行李準備被抓去關了」、「會被關到死」,並以甲姊妹會串證、會湮滅證據的理由向法院聲請羈押;雖然甲姊妹告訴法院她有心臟病、高血壓、身體不舒服,但或許是當時法院和檢座都覺得甲姊妹身體不適的狀況並不嚴重,因此聲押獲准。
       隔了7、8天後,B檢察官借提甲姊妹繼續訊問,甲姊妹還是堅持沒有賄選的事情,講到一半還哭著說「大人,求求你,我說的真的是實話,上帝幫幫我阿」,但B檢察官認為甲姊妹只是矯情、認為甲姊妹還是繼續說謊,B檢察官並建議甲姊妹的辯護人勸甲姊妹快點認罪。在B檢察官訊問約1個小時後,甲姊妹突然改變口供說「有啦」「有拜託啦」。
       甲姊妹承認了,但還是繼續羈押,甲姊妹承認的隔天,還再次借提到警局受詢問,詢問到一半甲姊妹突然昏厥緊急送醫。
       送醫後的隔天B檢察官再次訊問甲姊妹兩天前承認的筆錄是否實在,甲姊妹多次點頭或答「恩」。問完以後,甲姊妹獲釋。
    在甲姊妹羈押期間第一次被借提(也就是從否認犯罪問到改變口供的那次)時,其實發生了一個「小插曲」。當天警方也有通知大概四、五名結拜姊妹到警局接受詢問,而B檢察官要警方將戴上手銬的甲姊妹帶到警察局--接下來的場景我不得而知,因為在一、兩年後,甲姊妹與其他四、五名結拜姊妹的說法有所落差,甲姊妹表示有與四、五名結拜姊妹說到話,結拜姊妹還哭了,但四、五名結拜姊妹表示沒有說到話,只是在一段約七、八公尺的距離看到甲姊妹。
       但不論有無說到話、不論結拜姊妹是否因而哭泣,有一部份的記憶大家都是一致的,就是她們都有看到甲姊妹被戴上手銬的樣子。
       99年9月到10月間,B檢察官陸續傳喚了全部的結拜姊妹到庭。有的人聽不太懂國語,但沒有翻譯的人員在場。有的人在一開始問訊時都否認犯罪,但在B檢察官反覆問了十幾次後改變口供。每位證人的問訊時間大概都有2至3小時。但每位證人的筆錄大約3頁而且都長得一樣。
       接下來就是我和我老闆要出場了。
      因此以下可能比較沒辦法客觀中立的陳述。
      --未完待續--

     
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    環保

    為淡北而淡北的心態要不得(2013.9.7自由廣場)

    淡北道路日前被台北高等行政法院撤銷環評,新北市長朱立倫立即宣布,為解決淡水地區竹圍到紅樹林路段塞車的問題,這條路不會停工,會繼續做下去。
           新北市長朱立倫這番說明,有兩個很大的謬誤:
            第一、淡水地區竹圍到紅樹林路段塞車的問題,並不是只有新建淡北道路才能解決。首先,此路段塞車最大的原因,毋寧是這一年多來,在此路段所進行毫無止盡的下水道工程所造成。住在淡水地區的居民都知道,此路段進行的下水道工程,鐵皮東圍西圈,將整條原本尚稱平順的路廊,造成許多車道縮減的節點,在車流量大時造成塞車。但奇怪的是,這些下水道工程的完工日期,卻塗塗改改、一再遲延。
           第二、行政的正確性,應受司法的規制。可惜的是,我們看到國民黨部分的官員或首長,卻一再做最壞的示範。這幾年來,陸續有環保署長沈世宏花費公帑刊登廣告,批評行政法院確定判決「無意義、無效用、破壞環評體制」;又有前行政院長吳敦義「停工不停產」的荒謬說法。接著就是台東縣長黃健庭不依法拆除美麗灣,繼續環評硬幹。台北市長郝龍斌強拆文林苑王家與苗栗縣長劉政鴻強拆大埔四戶,更是造成侵害人權的重大爭議。沒想到,新北市長朱立倫面對環評明顯違法的開發案,也跟著說「不停工」。朱立倫市長,如果您志在大位,何不先為全體國民立下尊重法治的良好典範?
                 解決淡水交通問題,有許多方法。政府可以拓寬台二線,可以在台二線現有路廊架設高架路段,也可以新建淡江大橋,但上述方法,都將會遭到居民更大的阻力。新北市政府選擇阻力最小的淡北道路,但這只是把塞車點從竹圍紅樹林路段移到台北市大度路與立德路交叉口而已,根本無助於解決問題,只是破壞了珍貴的紅樹林而已。
    (作者張譽尹律師,環境法律人協會常務理事)
     
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    勞工與法律扶助

    勞工爆肝多上班,老闆應多給休假工資

     張譽尹律師
      一則勞委會對勞基法第84條之1的函釋,已對廣大的保全從業朋友,產生嚴重的制度性剝削。
      我前陣子辦了一個案件,有一位基層的保全朋友透過法扶找到我,請我幫他向一家很大的保全公司追討欠薪。
      這位朋友姑且稱他張先生吧。張先生認為他為這家保全公司做了三年多,而且加班時數極長,(每個月工時大約有300小時,夠爆肝吧。),但公司卻在薪水計算上不明不白,多次反應也沒有用。他離職之後,為了他勞動所得的神聖債權而爭戰。
      張先生與保全公司有簽一張約定書,就是依勞基法第84條之1(註一)所簽可以排除勞基法工作時間、例假、休假的那種約定。勞基法第30條規定的工時上限是每日不得超過八小時,每兩週工作總時數不得超過84小時。但保全公司有了這張約定書,可以請張先生每個月工作240個小時。
      張先生有家要照顧,孩子需要用錢,他可以忍受每天加班,每日工時長達十五個小時,且休假很少,公司也確實給了他比較多的薪水。但是,他還是覺得公司少算給他。少算的原因,大致有三種情況:少算加班費、少算三節與年終、少算基本工資。
         公司少算基本工資,是制度上的問題,勞委會依勞基法有公告每月最低基本工資(註二),但這是針對一般狀況的公告,如果是依勞基法第84條之1簽定約定書不受勞基法工作時間的勞工,勞委會是透過兩則函釋來解釋(註三、註四),簡單的說,這些有簽約定書的勞工,其每月基本工資要按照比例來增加。
    但是,勞委會函釋在計算的時候,有一個很嚴重的概念漏洞。
      一般的勞工,如果是以月計薪者,在休假日亦視為雇主給付工資。簡單的說,你每天上班八小時,週休二日,在你週休的時候,雇主仍然付薪水給你。這樣你的時薪就是「總月薪」除以「工作總時數+休假總時數」。我們簡稱為「平均時薪」好了。
      但若是依勞基法第84條之1簽定約定書的勞工,如果是以月計薪者著,依勞委會的函釋,雖然會把「多出來的工作總時數」,依「平均時薪」算給勞工,但是卻沒有把「多出來的休假總時數」,依平均時薪算給勞工。
      舉個例子來說,如果你是一般的勞工,每日工作八小時,雇主會在週休二日算每日八小時的薪水給你。但如果你是依勞基法第84條之1簽約定書的保全朋友,每日工作12小時,雇主在週休二日卻仍然只需算每日八小時的薪水給你,而不是算每日12小時的薪水給你。
      我們主張,這樣是不公平的。因為勞工付出更多的工時,對其健康與福祉都有影響,雇主也應該要付給勞工更多的休假時數工資,而不是仍然只按照一般的休假時數來給付工資。
      雖然我為張先生爭取到了相當於他三~四個月的薪水,法院判命公司要給付,但大多是在少付加班費及少付獎金的部分,至於少算基本工資的部分,我們進行了上述的攻防,但很遺憾,法院並沒有表示其法律見解,該案件也因兩造都未上訴而告確定。我沒有機會請上級法院就此問題表示見解。
      張先生雖然很感謝我們的努力,但這個制度性的剝削,仍然存在。公司等同於在政府的默許之下,長期享有廣大保全從業朋友的無償勞力。這是不公平的。請為此發聲並行動 !
    註一:勞動基準法第84條之1
    經中央主管機關核定公告之下列工作者,得由勞雇雙方另行約定,工作時間、例假、休假、女性夜間工作,並報請當地主管機關核備,不受第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制。
    一、監督、管理人員或責任制專業人員。
    二、監視性或間歇性之工作。
    三、其他性質特殊之工作。
    前項約定應以書面為之,並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。
    註二:例如,勞委會99/12/14勞動二字第0990132066號函公告基本工資每月17880元,每小時98元。自100/1/1生效。
    註三:勞委會98/5/26勞動二字第0980013030號函:「勞動基準法第 84 條之 1 之工作者其基本工資係以法定正常工時每 2 週工作總時數 84 小時之上限為計算基礎,如約
       定工作時數超過此法定正常工作時數時,工作者之基本工資應按時數增給。」
    註四:勞委會101/5/22勞動二字第1010131405號函:
    主旨:重申按月計酬適用勞動基準法第 84 條之 1 之工作者基本工資計算疑義,請查照。
    說明:
    一、查勞動基準法第 21 條規定:「工資由勞雇雙方議定之,但不得低於基本工資。」現行基本工資,自 101 年 1 月 1 日起,每月為 18,780 元,每小時 103 元。凡適用
      勞動基準法之事業單位,勞雇雙方協定之工資,不得低於上開規定,合先敘明。
    二、復查,上開每月基本工資係以法定正常工作時間每 2 週工作總時數84 小時之上限為計算基礎。雇主與適用勞動基準法第 84 條之 1之工作者,約定並經核備之正常工作
      時間如超出前開法定正常工時,則該等工作者之基本工資應按時數比例增計,並非仍以每月基本工資數額為限,迭前經本會釋示在案(諒悉)。
    三、次查「按月計酬」且依法定正常工時提供勞務之全時勞工,其「平日每小時工資」時,允以每月工資(但不包括延時工資及假日出勤加給之工資)除以 30 再除以 8 核
      計;約定每月工資為基本工資者(現為 18,780 元),平日每小時工資依該公式推算為 78.25 元。爰適用勞動基準法第 84 條之 1 之工作者,勞雇雙方如約定「按月計
      酬」且經核備之每月正常工作時數為 240 小時者,於檢視是否符合基本工資規定時,應以 18,780 元加上 78,25 元乘以(240-182.66) 小時之總合 23,267 元為其基
      準。至約定「按時計酬」者,應以 103 元乘以經核備之每月正常工作時數為其基準。嗣基本工資再有調整時,仍請參前開說明辦理。末查,「按月計酬」之前開工作者
      ,工作時間如超過約定且經核備之正常工時,仍應從其所約定但不低於前開基準之每月工資,按前開計算方式推計「平日每小時工資額」或平日每日之工資,依同法第
      24 條或第 39 條計給延時工資或假日出勤工資。
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    人權

    從法制演變談性別平等

    一、與「性別平等」相關的法律
    (一)民法親屬編(從74年開始陸續修法)
        例如:子女姓氏、夫妻財產制
    (二)勞動基準法(73年起施行)
    (三)性別工作平等法(91年起施行 )
    (四)性騷擾防治法(95年起施行)
    (五)CEDAW(消除對婦女一切形式歧視公約)
                    101.1.1施行納入我國國內法體系

    二、我們是性別平等的社會嗎?
    問題思考:
    1. 父母在女兒結婚的時候,送給她一筆嫁妝,請問:將來父母死亡時,女兒可以要求繼承遺產嗎?
    2. 小 孩子出生後,可以姓媽媽的姓嗎?
    3. 先生負債,債權人可以查封拍賣太太名下的房子嗎?
    4. 女性員工懷孕後無法久站,常常坐在椅子上休息,老闆可以說她不能勝任工作而解雇嗎?

    三、民法演化史
    (一)簡介民法
         總則、債編、物權、親屬、繼承
    (二)民法—夫妻財產制度
    早期:
    登記在妻子名下的財產,所有權是屬於丈夫的
    現在:
    登記在名下的財產,歸妻子所有。
    登記在丈夫名下的財產,丈夫所有。
    各自管理、使用、收益及處分。
    3. 法定財產制與分別財產制
    4. 剩餘財產分配請求權的危機與修法
    (三)姓氏
    早期:
    從父姓,母無兄弟才可以約定從母姓
    現在:
    可以約定從母姓或從父姓,約定不成,在  戶政事務所抽籤決定。
    子女成年後,也可以自己決定,變更從母姓或從父姓。
    (四)對子女權利義務之行使
    早期:
    以父親之意思為主。
    現在:
    父母共同行使,意見不一致時,請求法院為子女之最佳利益決定之。

    四、勞動基準法
    (一)勞動基準法第25條前段規定:
    「雇主對勞工不得因性別而有差別之待遇」
    (二)雇主違反勞基法第25條規定,處2千元以上2萬元以下罰緩。(勞基法第79條)

    五、性別工作平等法—禁止性別歧視
    (一)不得因「性別」或「性傾向」而有差別待遇?
    1. 招募、甄試、進用、分發、配置、考績、升遷。
    (性別工作平等法§7)
    2. 其工作或 價值相同者,應給付同等薪資。
    3.教育、訓練或其他類似活動
    (性別工作平等法§8)
    4.各項福利措施
    (性別工作平等法§9)
    5.有無例外?
         *工作性質僅適合特定性別者。(性別工作平等法§7)
         *基於年資、獎懲、績效等正當理由。
         *禁婚條款及禁孕條款無效。

    六、性別工作平等法—禁止性騷擾
    《性騷擾之定義》
    受僱者於執行職務時,任何人以性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為,對其造成敵意性、脅迫性或冒犯性之工作環境,致侵犯或 干擾其人格尊嚴、人身自由或影響其工作表現。
    雇主對受僱者或求職者為明示或暗示之性要求、具有性意味或性別歧 視之言詞或行為,作為勞務契約成立、存續、變更或分發、配置、報 酬、考績、陞遷、降調、獎懲等之交換條件。
    性別工作平等法—禁止性騷擾
    雇主僱用受僱者三十人以上者,應訂定性騷 擾防治措施、申訴及懲戒辦法,並在工作場所公開揭示。

    七、性別工作平等法 —促進工作平等措施
    女性員工每月得請生理假一日,請假日數 併入病假計算。
    女性產假八星期,先生陪產假三天,有薪資。
    每一子女滿三歲前,得申請育嬰留職停薪,期間 至該子女滿三歲止,但不得逾二年。
    僱用受僱者二百五十人以上之雇主,應設置托兒設施或提供適當之托兒措 施。

    八、性別工作平等法—申訴程序
    雇主得建立申訴制度協調處理。
    受僱者向地方主管機關申訴(例如:台北市政府勞工局),接獲申訴後七日內展開調查,由地方主管機關做出處分。
    對 於地方主管機關所為之處分有異議時,得於十日內向中央主管機關性別工 作平等會申請審議或逕行提起訴願。
    對於中央主管 機關性別工作平等會所為之處分有異議時,可提訴願。
    訴願—高等行政法院(行政訴訟)--最高行政法院(行政訴訟)

    九、性騷擾防治法
    對他人為性騷擾者,由直轄市、縣 (市) 主管機關處新臺幣一萬元以上十 萬元以下罰鍰。
    意圖性騷擾,乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身 體隱私處之行為者,處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元 以下罰金。 前項之罪,須告訴乃論。
    機關、部隊、學校、機構或僱用人,組織成員、受僱人或受服務人員人數達十人以上者,應設立申訴管道 協調處理;其人數達三十人以上者,應訂定性騷擾防治措施,並公開揭示 之。
    機關、部隊、學校、機構或僱用人,應於申訴或移送到達之日起七日內開 始調查,並應於二個月內調查完成;必要時,得延長一個月,並應通知當 事人。 前項調查結果應以書面通知當事人及直轄市、縣 (市) 主管機關。
    直轄市、縣 (市) 主管機關受理性騷擾再申訴案件後,性騷擾防治委員會 主任委員應於七日內指派委員三人至五人組成調查小組,並推選一人為小 組召集人,進行調查。

    十、消除對婦女一切形式歧視公約
    CEDAW (Convention on the Elimination of all forms of Discrimination Against Women)
    消除對婦女一切形式歧視公約 CEDAW
    至2012年1月共有187個國家簽署
    為聯合國僅次於兒童權利公約的第二大人權公約
    常被稱為「國際婦女人權法典」
    由一個序言和30條文組成
    消除對婦女一切形式歧視公約 CEDAW
    採取一切適當措施,消除基於性別而分尊卑的觀念或基於男女任務定型所生的偏見、習俗。
    養育子女是父母的共同責任。
    應特別保證與外國人結婚或婚姻中夫改變國籍均不當然改變妻子的國籍。關於子女的國籍,應給予婦女與男子平等的權利。
    (我國早年必須父親為中華民國國民才能取得我國國籍,直到89年才修改為父或母為中華民國國民均可取得我國國籍)
     
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    調解

    調解制度之簡介

    一、 調解在紛爭解決的功能
    如果問:發生紛爭時如何解決?很多人會聯想到上法院訴訟。事實上,訴訟外仍存在一些解決紛爭的機制,例如:和解、仲裁及調解等。
    和解,是有紛爭的當事人間互相讓步成立和解契約。如果案子已經起訴進入法院,在法官主持的程序中成立和解,和解筆錄跟判決有同一效力,可以聲請強制執行。但一般私人間的和解,不能直接聲請強制執行,當對方不履行時,仍需要起訴經過法院判決確定後才能聲請強制執行。
    仲裁,則是基於當事人間的合意,將已經發生或將來可能發生的紛爭,委由第三人(仲裁人)審理判斷,經過仲裁判斷後,當事人必須服從該判斷。當事人間如果事先已經約定仲裁,發生紛爭時必須循仲裁程序解決,原則上不可以提起訴訟。仲裁人之判斷跟判決有同一效力,可以聲請強制執行。
    而另一個訴訟外紛爭解決的機制--調解,則是本文要介紹的主要內容。於鄉鎮市區公所調解委員會成立調解,經法院核定後,或於法院成立調解,均跟判決有同一效力,可以聲請強制執行。調解可兼顧當事人的現實處境,維持和諧,以較快速之手段實現權利,節省時間勞力費用,例如:無須經過數個審級的漫長訴訟程序;訴訟中成立調解可以退還三分之二的訴訟費用。
    二、 調解之類型
    (一) 行政型的調解
    1. 鄉鎮市區調解委員會:
    鄉鎮市區調解委員會,通常會聘任具有法律或其他專業知識及信望素孚之公正人士擔任調解委員(但鄉鎮市區長、民意代表不得擔任)。以台北市中正區為例,發生紛爭的一方或雙方可向中正區公所調解委員會提出調解聲請書,中正區公所調解委員會受理後會指定日期,通知紛爭的當事人到場,指派調解委員為雙方調解。調解成立時,調解委員會會將調解書送法院核定,當事人可以拿核定後的調解書聲請強制執行。調解不成立時,調解委員會則會交付當事人調解不成立證明書。
    2. 勞工調解:
    勞資爭議案件不論是權利事項或調整事項都可申請調解。所謂權利事項是指基於法令、團體協約、勞動契約所規定的權利義務事項之爭議;調整事項則是指對於勞動條件主張維持或變更之爭議。申請調解須向勞方提供勞務所在地的直轄市或縣(市)主管機關提出調解申請書。
    當發生勞資爭議時,可先申請調解,調解成立,調解內容為勞動契約之一部分,但須注意的是,此調解成立僅生訴訟外和解之效果,不可據以聲請強制執行。當調解不成立時,雙方當事人可進一步申請交付仲裁,仲裁判斷與法院確定判決有同一效力,可據以聲請強制執行。
    3. 公共工程調解
    依照政府採購法第85條之1之規定,機關與廠商因履約爭議未能達成協議時,可申請調解或向仲裁機構提付仲裁。申請調解,須向採購申訴審議委員會申請,調解成立與確定判決有同一效力,可強制執行。
    (二) 司法型調解
    地方法院及高等法院也會聘任對解決民事或家事紛爭具有專門經驗的人擔任法院的調解委員。
    法院成立調解,與確定判決有同一效力,可強制執行。起訴前或起訴後都可以聲請調解。
    案件尚未起訴,直接向法院聲請調解時,聲請調解費用:未滿新臺幣十萬元者,免徵聲請費;十萬元以上,未滿一百萬元者,徵收一千元;一百萬元以上,未滿五百萬元者,徵收二千元;五百萬元以上,未滿一千萬元者,徵收三千元;一千萬元以上者,徵收五千元。聲請調解費用遠低於起訴要繳交給法院的訴訟費用(訴訟費用,第一審大約是訴訟標的價額的百分之一,第二審、第三審則大約是訴訟標的價額的百分一點五,司法院網站有提供精確之計算公式)。
    案件起訴後,有些案件屬強制調解案件,須移送調解。例如:不動產相鄰關係、不動產共有人間因共有物管理處分分割所生之紛爭、不動產租金、交通事故、醫療糾紛、雇用關係、親屬關係的財產爭議、離婚案件、夫妻同居案件、終止收養案件或者標的在五十萬元以下的案件。
    另有一種情況,於起訴後,雖然不是強制調解案件,也可以由法官移付調解。例如:當事人雙方同意移付調解,或者法官於審理過程發現案件有可能促成和解時,也會勸兩造將案件移付調解。
    三、 哪些案件可以調解
    金錢、動產、不動產船舶、航空器、其他財產權、物之交付、行為或不行為均可調解。除非法律規定不得為強制執行者,例如:履行同居義務。而違反法律禁止強制規定或違反公序良俗也不得調解,例如:住戶要求於大樓公共室內空間吸煙。又例如:祭祀公業管理人就祭祀公業財產之處分未得派下員全體之同意,也未符合土地法第34條之1的規定。此外,公法上權義之爭議也不得調解,例如:補繳所得稅案件。
    四、 參與法院調解實務的經驗
    筆者這些年執業律師之餘,也參與台北地院及台灣高等法院的調解工作。台北地院的調解是以一個上午或一個下午為單位,事先排定調解委員,一個上午(或下午)大約有三至五個案件,調解委員能提早半小時去閱卷,半小時之內要瞭解這三至五個案件的案情及爭點,若碰到較複雜的案件,時間就顯倉促。當事人專程來到法院調解,內心難免期待調解委員已經仔細看過他之前提出的書狀及主張,為了不讓當事人失望,作為調解委員,那閱卷的半小時,其實是相當有壓力的。不過,也幸好有二十年的律師實務經驗,有助於案件爭點的掌握。調解進行中,當事人通常會想要把他所認知的事實鉅細靡遺的陳述,聽當事人陳述有助於釐清事實,也能讓當事人覺得被瞭解,但如何避免兩方陳述過程彼此攻擊擦槍走火,就要靠經驗拿捏。調解的過程是為雙方尋求最大公約數的過程,當看到原有紛爭的兩造,可以透過調解放下心中的怨懟忐忑,重展笑容,是當調解委員最快樂的時刻。
    筆者在台灣高等法院參與的調解案件多為家事案件,可能是法官助理在分派案件時,看到我曾擔任勵馨基金會董事,就將家事案件分派給我吧!大部分的家事案件上訴到高等法院幾乎都難以重修舊好,原因可能是,有修好可能性的案件早在地院的家事調解庭已經調解成立了,也可能經過了地院訴訟階段不留情面的互相攻擊,彼此情分早已耗盡。因此,在瞭解確定雙方無復合意願後,也不得不以對雙方最少痛苦折磨、對子女最大利益的方向去勸雙方好聚好散。看著這些痛苦多年的怨偶,子女被迫拆散的家庭,我常想,如果我們的社會能夠提供他們在婚姻的起步時有學習同理心、溝通及處理衝突的機制,或許這些當事人不只不會痛苦多年,反而會擁有幸福的家庭吧!
     
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    生活法律

    房屋漏水案例一 Q&A

    案例一:王先生居住傳統公寓4樓,最近發現天花板因漏水損壞,請水電師傅看過,研判是4樓與5樓間樓地板的水管破損滲漏,王先生向5樓住戶反應,5樓住戶卻不予理
        會,甚感困擾。

    Q:4樓與5樓間樓地板的水管破損滲漏,應由誰負擔修繕費用?
    A:4樓與5樓間樓地板的水管破損滲漏,應由4樓及5樓的所有權人共同負擔修繕費用。因4樓與5樓間的樓地板水管屬於公寓大廈的專有部分之樓地板內之管線,依照公寓大
      廈管理條例第 12 條第1項規定:專有部分之共同壁及樓地板或其內之管線,其維修費用由該共同壁雙方或樓地板上下方之區分所有權人共同負擔。

    Q:王先生的天花板毀損的修復費用,可以要求5樓的住戶負擔嗎?
    A:王先生的天花板因4樓與5樓間樓地板的水管破損滲漏而毀損,漏水造成的損失也應由4樓及5樓共同負責,王先生可以向5樓住戶請求天花板毀損修復費用的一半。

    Q:如果修繕需要進入5樓住戶之屋內,王先生可以要求進入5樓的住戶屋內修繕漏水水管嗎?
    A:王先生可以依據公寓大廈管理條例第6條第1項第2款規定:「他住戶因維護、修繕專有部分、約定專用部分或設置管線,必須進入或使用其專有部分或約定專用部分
      時,不得拒絕。」要求進入5樓的住戶屋內修繕漏水水管。

    Q:如果5樓的住戶不願意配合修繕,也不願意負擔修復費用,王先生該怎麼辦?
    A:建議王先生可以循下列途徑處理:
    1. 先請管理委員會(如無管理委員會則請里長)出面或聲請鄉鎮市調解委員會調解,與5樓住戶協調修繕及修復天花板事宜。
    2. 協調或調解未果,可向法院起訴請求5樓住戶配合修繕及負擔天花板修復費用之一半。
    3. 因為此類型案件為強制調解案件,起訴後法院會先進行調解,如果調解不成立再由法官審判。
    4. 通常法官在訴訟中會送請鑑定機關鑑定漏水之原因。

    Q:如果無需進入5樓住戶屋內即可修繕漏水的水管,王先生可否先自行修繕後,再向5樓住戶請求修繕及修復費用,不用等到法院判決再修繕?
    A:如果無需進入5樓住戶屋內即可修繕漏水的水管,王先生可以先自行修繕,再請求修繕及修復費用。但須注意,將來求償時所提出的證據是否充足。建議王先生在修繕
      前,先寄發存證信函請求5樓住戶於幾日內出面處理修繕事宜,如5樓住戶不加理會,王先生就可以請人估價,同時將估價單存證寄給5樓住戶,5樓住戶仍不加理會的
      話,就可以進行修繕,在修繕的過程應詳加照相或錄影存證,以便將來可以舉證。
     
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    生活法律

    免費法律諮詢服務問與答(下)-服務風險與注意事項?

    我一定要選擇面談法律諮詢服務嗎?
      目前坊間提供之免費法律諮詢服務,主要有網路諮詢、電話諮詢、面談諮詢幾種,原則上,本文仍建議您選擇面談諮詢服務,因為法律問題往往與事實證據互相牽連影響,透過面談,可以直接將您所有案件相關文書資料供律師或提供服務者直接檢閱,更能使律師或提供服務者明瞭您的案情狀況,提供更完整之諮詢服務。但是仍建議您在尋求面談諮詢服務前,先電話詢問服務提供單位,關於具體服務時間、地點、方式、有無資格限制、是否須先經預約等相關細節,以考量是否切合您的需要再前往。


    接受免費面談法律諮詢,我應該準備些什麼?
      本文所提供之法律諮詢服務雖然是免費的,但是某些服務是有限制時間,而且所要詢問問題既然涉及自身權益,自然要先做好準備,才能夠在有限時間內,讓律師等服務提供者了解您實際狀況,並且盡可能就您的疑問,提出最完善的解答,因此,本文提供下列建議:


    建議您將您所要詢問法律問題相關的一切書面資料準備齊全,一併攜帶前往面談。
    您可以事先將與法律問題相關之事實發生經過、時間點,作簡單的回想,如果有必要,可以寫成書面記錄,一併攜帶前往面談。
    在接受免費法律諮詢過程中,您可以先針對律師所詢問問題,先予簡單的回答後,再予以補充詳細說明;如果律師已經進行解答,您可以先傾聽律師之解答,如有疑問或不明瞭地方,再進一步詢問。



    免費法律諮詢有什麼風險?  
      首先,免費法律諮詢服務提供者,本身可能是法律系等相關科系學生、律師、或是其他司法從業人員,其本身專業能力或是服務熱忱,可能是需要您審慎評估。另外,最重要的是,免費法律諮詢時間畢竟有限,且通常是即問即答之服務,而律師等提供服務者也僅會就您所提供之事實、資料,予以回答,此既並非綜觀全案案情所為之分析,也未經過詳實的研究,因此所為之答覆通常未必盡於完善或正確,此部分也必須請您審慎評估。


    已經接受免費法律諮詢了,我還需要委任律師嗎?
      一般而言,免費法律諮詢服務,僅能就您所提供之事實資料,提供初步解答或法律意見,並提供您未來可能可以採取之法律救濟途徑,或告知您未來可能會面對的相關法律程序或發展,就相關法律書狀、文書,最多僅會提供撰寫方向或修改之建議,而不會提供直接代撰或實際訴訟代理或辯護之服務,由此觀之,法律諮詢,通常只是引導您循求法律途徑解決問題之第一步而已。

           因此,建議您,在尋求免費法律諮詢服務後,仍必須視您的資力狀況、您所牽涉法律問題之複雜程度,以及案件對您自身權益影響大小,決定是否有再洽詢律師事務所或正式委任律師,提供更進一步法律服務之必要。
     
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    生活法律

    免費法律諮詢服務問與答(上)-哪裡找免費法律諮詢服務?

    前言

      日常生活中,其實很容易遇到各種與法律相關之問題,舉凡鄰里間漏水糾紛、突然收到存證信函、法院文書、租賃或買賣等契約糾紛等等,面臨時總是措手不及,此時,關於對自身權益有何影響?是否需要委任律師?是否需要進行訴訟?還是有其他救濟管道?等等問題,總希望能夠有人能先提供簡單的法律面談諮詢服務,本文目的係提供相關免費法律諮詢服務之資源介紹,希望能讓當事人可以透過免費的資源,先了解自身的情況,再來決定是否需要委任律師,或是未來可能要如何解決法律問題:

    免費的法律諮詢服務要去哪裡找?

    壹、 法務部網頁公告各種免費法律諮詢服務資源連結:
    https://www.moj.gov.tw/ct.asp?xItem=23538&CtNode=27961&mp=001


    貳、 提供以下幾種便利之免費法律諮詢服務選擇介紹:
    一、  財團法人法律扶助基金會各地方分會
    (一)  服務內容及方式:
    1. 免經資力審查,可提供30分鐘律師法律諮詢服務。
    2. 須事先以網路或電話預約。
    3. 一般法律諮詢、消費者債務清理條例諮詢服務。
    4. 如需進一步協助,可以申請免費律師訴訟代理、撰狀等服務。
    (二)  優點:
    1. 有專業律師提供法律諮詢服務,如果資力不足、強制辯護、勞資糾紛之當事人,可以考慮直接找法扶諮詢,甚或直接申請由免費律師訴訟代理或辯護。
    2. 就消費者債務清理案件(卡債問題,聲請更生、清算等),有專業律師扶助服務。
    (三)  請參照: http://59.120.201.217/legal/flow.htm


    二、  各地方法院聯合服務中心(或訴訟輔導科);地方法院檢察署為民服務中心
    (一)  服務內容及方式:
    無須事先預約,免資力審查。於一般上班時間,由書記官、法官助理、法律相關科系替代役等司法從業人員,提供電話、現場諮詢方式提供法律諮詢、協助輔導撰狀事宜。
    (二)  優點:
    收到法院相關文書、就訴訟等程序流程事項、10萬元以下小額訴訟案件或相關書狀撰狀服務,可以直接到現場或電話到法院,尋求協助及提供相關書狀範例例稿,簡單便捷。
    (三)  請參照各地方法院及地檢署網頁、電話及地址。


    三、  各縣市鄉區公所(或調解委員會)
    (一)  服務內容及方式:
    各縣市鄉區公所(或調解委員會)所提供服務時間(通常是一週兩到三次)、方式(由律師或法律系學生;是否須事先電話預約)均不一,建議先電話洽詢。
    (二)  優點:
    可以找離自己住家近的地方進行諮詢,如有調解需要,可進一步申請鄉鎮區調解委員會協助。


    四、  各大學法律服務社,以台灣大學法律服務社為例:
    (一)  台灣大學法律服務社服務內容及方式:
    1. 服務地點:台灣大學法律系霖澤館(辛亥路與復興路交叉口)
    2. 服務時間:週六下午12:45-14:30現場掛號;
                            但並非每週都有服務,有提供服務週次,須參照法律服務社網站公告。
    3. 服務方式:由台大法律系教授帶領法律系學生(含大學部學生、研究生),
                             提供小組面談式法律諮詢服務。
    (二)  優點:不須審查資力,沒有硬性限制諮詢時間。
    (三)  請參照:http://www.law.ntu.edu.tw/legalservice/index.htm


    五、  特殊類型法律諮詢服務:
    (一)  婦女法律諮詢服務,請參照婦女聯合網站公告:
    http://www.womenweb.org.tw/MainWeb/law.asp
    (二)  台北市政府提供之法律、建築、地政法規電話及現場諮詢服務:
    http://www.sec.taipei.gov.tw/ct.asp?xItem=1057956&ctNode=27622&mp=101001
     
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    環保

    我國濕地信託法制之檢討

    一、 環境信託之起源
    英國在18世紀末期,由於工業革命,許多紀念性古蹟文化資產與環境遭到破壞,Hunter在1895年發起國民信託運動,1907年英國國會通過國民信託法案(the National Trust Law);該法明訂為了人民公益,優美景觀或歷史重要環境場所必須得以永久保存,且經獲得資產得以宣告不可移轉。運作多年後,使英格蘭、威爾斯及北愛爾蘭等三分之一未遭破壞海岸線終究保存下來。但同一期間,1895年中日簽訂馬關條約,台灣割讓日本,開啟了台灣生態山林破壞掠奪之門,二次戰後,國民黨統治時代為了經濟發展更加速破壞生態,福爾摩沙婆娑之島已不復存。相對於英國,台灣的環境不只慢了一百年,更多破壞了一百年。
    二、 我國環境信託法制
    我國信託法於1996年1月26日施行至今已16年。信託類型除了商業、投資、土地、年金、保險、節省及金融資產證劵化的特殊目的信託外,還有依信託法第69條所規定的公益信託。信託法第69條規定:『稱公益信託者,謂以慈善、文化、學術、技藝、宗教、祭祀或其他以公共利益為目的之信託』,於此條文的所列舉的公益信託為「慈善、文化、學術、技藝、宗教、祭祀」,並無「生態保育」信託,顯然在當初立法時,尚無生態保育環境信託的概念,但幸好此條文加上「其他以公共利益為目的之信託」,生態保育環境信託仍屬涵蓋範圍。卻也因為立法當初並無生態保育信託的概念,我國直到2003年5月14日環保署才發佈「環境保護公益信託許可及監督辦法」,但作為生態保育的主管機關農委會始終未訂定「生態保育公益信託許可及監督辦法」,環保署後來修正「環境保護公益信託許可及監督辦法」時勉強將生態保育信託涵蓋其中。到了2011年5月「環境保護公益信託自然谷環境教育基地」,臺灣第一個環境信託案例才成功誕生。
    三、 濕地信託的法制檢討與展望
    台灣本島海岸線長1566公里,但依照內政部2009年統計,台灣本島之自然海岸線比例僅剩44.57%。2010年濁水溪口的泥灘地海域,國有財產局打算以每平方公尺100元的便宜價格,賣給民間財團國光石化公司超過2000公頃的泥質潮間灘地。環保團體發起國民信託保護白海豚運動,阻止國光石化設廠,但國民信託部分仍受限於法令限制及政府推託未能成功。
    (一) 環境公益信託欠缺免稅誘因:
    1. 遺產及贈與稅法第16-1條:「受託人為信託業法所稱之信託業」時,遺贈人、受遺贈人或繼承人提供財產,捐贈或加入於被繼承人死亡時已成立之公益信託,該財產不計
     入遺產總額。但非營利組織非信託業者,無免稅之誘因。
    2. 所得稅法第4-3條:「受託人為信託業法所稱之信託業」時,營利事業提供財產成立、捐贈或加入公益信託者,受益人享有該信託利益之權利價值免納所得稅。但非營利
     組織非信託業者,無免稅之誘因。
    3. 在未修法前,只能藉由捐款給社團法人組織,提撥於公益信託專款專戶之模式使用。
    (二) 我國的濕地多屬國有財產土地,政府常以國有財產法、土地法等規定推託,致人民或非營利組織難以取得土地進行公益信託:
    1. 依照國有財產法可以將公用土地轉為非公用土地,再售予開發單位,環保團體卻苦無明確法源要求國有財產局將濕地售予人民團體進行公益信託:
    (1) 國有財產法相關規定:
    A. 國有財產法第28條規定公用財產不得處分:
    國有財產法第28條前段規定:「主管機關或管理機關對於公用財產不得為任何處分或擅為收益。」
    B. 依照國有財產法第34條規定,基於政策需要,公用財產可變更為非公用財產:
    國有財產法第34條規定:「財政部基於國家政策需要,得徵商主管機關同意,報經行政院核准,將公用財產變更為非公用財產」。換言之,國有財產局固然不得處分公用財產但基於國家政策需要,則可以報請行政院核准,將公用財產變更為非公用財產再為出售。
    C. 依照國有財產法第52條第1項規定,國有財產局可以讓售非公用財產作為獎勵投資各項用地:
    國有財產法第52條第1項規定:「非公用財產類之土地,經政府提供興建國民住宅或獎勵投資各項用地者,得予讓售。」
    D. 依照國有財產法第51條第1項規定,非公用財產類之不動產,為社會、文化、教育、慈善、救濟團體舉辦公共福利事業或慈善救濟事業所必需者,得予讓售。
    E. 依照國有財產法第52條之一規定,非公用財產「使用情形或位置情形確屬特殊者」也可以專案報經財政部核准讓售。
    (2) 由以上規定可知,國光石化可以經由財政部將公用財產變更為非公用財產,再依照國有財產法第52條第1項規定,以獎勵投資用地購買國有2000公頃的泥質潮間灘
      地。
    (3) 但相對的,民間團體想要申請購買保育濕地時,第一關就會遇到該濕地為公用財產,依照國有財產法第28條前段規定不得處分。如何說服主管機關同意會同財政部報
      請行政院核准變更,是第一個難題。
      而接下來的難題是,目前並無明確之法源可供環保團體申請讓售非公用財產。國有財產法第51條第1項固然規定,非公用財產類之不動產,為社會、文化、教育、慈善
      、救濟團體舉辦公共福利事業或慈善救濟事業所必需者可以讓售,但環境保育並非社會、文化、教育、慈善、救濟團體舉辦公共福利事業所能涵蓋。至於國有財產法第
      52條之1規定,非公用財產「使用情形或位置情形確屬特殊者」可以專案報經財政部核准讓售,或許能成為讓售之依據,但主管機關能否有擔當的引用此條文讓售濕地
      作為公益信託,恐怕仍有一大段路要努力。
    2. 土地法第14條固然規定:「海岸一定限度內之土地」、「天然形成之湖澤而為公共需用者,及其沿岸一定限度內之土地」、「可通運之水道及其沿岸一定限度內之土地」
     及「城鎮區域內水道湖澤及其沿岸一定限度內之土地」不得為私有。但若將「公益信託」解釋為非私有,仍有突破之空間。
    (三) 目前於立法院審議之「濕地保育法草案」首度將開發利用行為衝擊補償土地之公益信託明文化:
    101年3月28日於內政委員會進行『濕地保育法草案』第一次審查。
    第35條第1項規定:「擬於國家重要濕地進行開發與利用行為,可能破壞濕地環境或降低濕地生態功能者,開發或利用單位應先迴避可能造成衝擊之區域;若無法迴避或僅能部分迴避時,則應實施減輕減輕衝擊之措施或替代方案;於所有可行、損害較小之減輕措施或替代方案皆已考量,仍會造成濕地景觀之破壞、濕地動植物生存權利之剝奪、濕地面積之減損或生態功能之降低者,開發、利用單位或第三人應提出創造、復育、強化或保護濕地功能之措施,以回復該受衝擊土地應有之生態面積與生態功能。」
    第37條第1項:「開發或利用行為衝擊之補償應以棲地補償為限。」
    第39條第1項:「依第37條第1項為開發或利用行為衝擊補償之土地,應以公益信託方式信託經中央主管機關認可之公民或已依法成立並完成登記之團體經營管理。其信託本旨應以回復該受衝擊土地應有之生態面積與生態功能為限。」
    四、 小結
    我國環境信託目前仍是起步階段,未來仍須透過稅賦改革鼓勵企業及人民參與環境公益信託,凝聚人民的力量衝撞政府以開發為導向的國土規劃政策。也應關切「濕地保育法草案」立法的進展,促使開發利用行為衝擊補償土地之公益信託明文化。