勞工法律

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    淺談育嬰假(女宣雜誌381期)

      2008年11月立法院將「兩性工作平等法」正名為「性別工作平等法」,並且修訂該法第16條,全面開放育嬰假,不再只限30人以上的大公司,據估,此項婦女福利將使全台灣211萬人以上受惠。但質疑聲浪隨之而來;有部分女性上班族擔心,休育嬰假兩年後雇主不會繼續聘用,企業界則反彈認為措施上路之後,小公司倒閉的情況勢必激增。由於「性別工作平等法」第16條規定育嬰假留職停薪另以法律定之,各界對津貼內容有所爭議[1],立法院於上一會期決議該條文之施行日期保留由行政院定之,至本會期,立法院三讀通過「就業保險法部份條文修正案」,申請育嬰留職停薪之勞工可請領育嬰留職停薪津貼,正式宣告育嬰假新時代來臨。

           現行「性別工作平等法」第16條第1項規定:「受雇於僱用30人以上雇主之受僱者,任職滿1年後,於每一子女滿3歲前,得申請育嬰留職停薪,期間至該子女滿3歲止,但不得逾2年。同時撫育子女2人以上者,其育嬰留職停薪期間應合併計算,最長以最幼子女受撫育2年為限」。依現行法,得請育嬰假者,必須受雇於30人以上之大公司,任職滿1年,不限於女性,男性亦可。每一子女3歲以前可以請2年育嬰假,但同時撫育2名以上子女,可以合併計算,請至最幼子女受撫育2年止。育嬰假期間為留職停薪,雇主無須支付薪資,不計工作年資[2]。至於勞健保,依照「性別工作平等法」第16條第2項[3]及「全民健康保險法施行細則」第23條第1項[4]規定,得由原投保單位以原投保金額等級繼續參加勞健保,且保費得遞延3年繳納。

            依照「育嬰留職停薪實施辦法」第2條規定,應以書面向雇主提出申請育嬰假,書面應記載下列事項:一、姓名、職務。二、留職停薪期間之起迄日。三、子女之出生年、月、日。四、留職停薪期間之住居所、聯絡電話。五、是否繼續參加社會保險。六、檢附配偶就業之證明文件。每次育嬰假以不少於6個月為原則。留職停薪期間,雇主應隨時與受僱者聯繫,告知與其職務有關之教育訓練訊息[5]。

      於留職停薪期間得與雇主協商提前或延後復職[6],依「性別工作平等法」第17條規定,育嬰假期滿申請復職時,除有下列情形之一,並經主管機關同意外,雇主不得拒絕受僱者復職:一、歇業、虧損或業務緊縮者。二、雇主依法變更組織、解散或轉讓者。三、不可抗力暫停工作在一個月以上者。四、業務性質變更,有減少受僱者之必要,又無適當工作可供安置者。即使有前開情況並經主管機關同意,雇主仍應於30日前通知,並依法發給資遣費或退休金。

            2002年制訂「兩性工作平等法」時,於第16條第3項已經明文規定:「育嬰留職停薪津貼之發放,另以法律定之。」經過7年,立法院於2009年3月31日三讀通過「就業保險法部份條文修正案」,凡參加就業保險累計滿一年的勞工,子女在三歲以下,依性別工作平等法辦理育嬰留職停薪之勞工,每一子女可申請最長六個月的育嬰津貼(但同時撫育二人以上子女,以發給一人為限),每月可請領平均投保薪資的六成。新修正條文鼓勵男性分攤育兒責任,不論父或母都可分別申請津貼,但不得同時請領[7];同時公教人員育嬰留職停薪津貼方案也比照勞工,但以公保險基金支應。

            相較於現行法育嬰假相關規定,長老會「牧師、傳道師休假條例」第2條第1項固然規定,牧師、傳道師之請假項目包含「育嬰假」,但同條例第2條第1項第4款則規定:「女性牧師、傳道師每次生產後得請育嬰假,最長3年,但不計年資」。另外,同條例第5條規定:「牧師、傳道師之病假,教會應支付全薪,其他事項請假,由教會酌情辦理」。顯然,長老會傳道人的育嬰假僅限於女性牧師、傳道師得申請,男性牧師、傳道師並不得申請,與「性別工作平等法」第16條之規定不符。惟規定每次生產後得請育嬰假,最長3年,似乎又較「性別工作平等法」第16條規定得請至子女滿3歲止更為寬鬆。長老會對於牧師、傳道師之育嬰假不計年資,傳福會亦不發予牧師、傳道師育嬰津貼,但參加就業保險累計滿一年的牧師、傳道師,子女在三歲以下,申請育嬰留職停薪者,仍可依平均投保薪資的六成,向勞保局請領育嬰津貼。

            北歐社會福利先進國家瑞典從1974年開始實施男性育嬰假,自2002年起,瑞典的帶薪育嬰假由十五個月延長為十八個月,這十八個月的育嬰假由父母雙方共同享有,強制規定父親至少要占二個月,帶薪育嬰假可領薪資的60-70%,目前瑞典請領育嬰假的人有36%是男性,在社會福利與性別平等的實踐上,堪為典範。台灣社會歷經多年爭議,日前終於立法通過留職停薪育嬰津貼,此一立法,應可鼓舞更多育有嬰幼兒的父母行使育嬰留職停薪的權利。長老會有必要先檢視內部行政法規,修法建立更有前瞻性的育嬰假制度,也應對於此一社會福利議題有更多關注,期許台灣社會在不久的將來也能建立如瑞典一般更完善的育嬰假制度。

    [1] 參立法院議案關係文書院總第1801號委員提案第8621號。
    [2] 參「育嬰留職停薪辦法」第4條規定。
    [3]「性別工作平等法」第16條第2項規定:「受雇者於育嬰留職停薪期間,得繼續參加原有之社會保險,原由雇主負擔之保費免予繳納,原由受僱者負擔之保險費,得遞延
     3年繳納」。
    [4] 「全民健康保險法施行細則」第23條第1項規定:「本法第八條第一項第一款第一目至第三目之被保險人,因故留職停薪者,經徵得原投保單位之同意,得由原投保單位
     以原投保金額等級繼續投保;被保險人應自付之保險費,按月向其投保單位繳納,投保單位連同其應負擔部分彙繳保險人。」
     「全民健康保險法」第8條第1項第1款規定:「被保險人分為下列六類:一、第一類: (一) 政府機關、公私立學校之專任有給人員或公職人員。 (二) 公、民營事業、機
     構之受雇者。 (三) 前二目被保險人以外有一定雇主之受雇者。 (四) 雇主或自營業主。 (五) 專門職業及技術人員自行執業者。」
    [5]參「育嬰留職停薪辦法」第8條規定。
    [6]參「育嬰留職停薪辦法」第3條規定。
    [7] 參新修正就業保險法第11條第1項第4款及第19條之2規定。
     
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    【職業災害之法令及訴訟實務】四

     林永頌律師、劉彥詮律師95年
    三、行政補償的相關問題
    (一)給付項目及內容
    1、勞工保險職業災害給付共有傷病、醫療、殘廢、死亡、失蹤等五種
      勞工保險屬於強制性保險,區分為普通事故保險及職業災害保險二種,依據勞工保險條例第2條第2款之規定,職業災害保險給付共有4種,分別是:傷病(第34條)、醫療(第39條)、殘廢(第54條)、死亡(第64條)。此外,倘勞工為於漁業、航空、航海或坑內作業中,遭遇意外事故致失蹤者,另可請領失蹤津貼(第19條第2項)。
    (1)傷病給付
      被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作,以致未能取得原有薪資,正在治療中者,自不能工作之第4日起,發給職業傷害補償費或職業病補償費。目前勞保局係按被保險人遭受傷害或罹患職業病之當月起前6個月平均月投保薪資70%,自不能工作之第4日起發給,每半個月給付1次;如經過1年尚未痊癒者,減為平均月投保薪資之半數,但以1年為限,前後合計共發給2年。期滿後未痊癒者,經診斷為永久不能復原者,得申請繼續治療或請領殘廢給付(第38條)。

    (2)醫療給付
      被保險人罹患職業傷病時,應由投保單位填發職業傷病門診單或住院申請書申請診療。醫療給付分門診及住院診療。被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病,應向全民健康保險醫事服務機構申請診療,免繳交健保規定之部分負擔醫療費用,被保險人之醫療費用由勞保局支付,勞工應負擔門診費用10%及住院費用5%(第41條、第43條)。

    (3)殘廢給付
      被保險人因職業傷害或罹患職業病,經治療終止後,如身體遺存障害,適合殘廢給付標準表規定之項目,並經保險人自設或特約醫院診斷為永久殘廢者,依同表規定之殘廢等級及給付標準,增加50%,一次請領殘廢補償費。被保險人領取職業傷病給付期滿,尚未痊癒,如身體遺存障害,適合殘廢給付標準表規定之項目,並經保險人自設或特約醫院診斷為永不能復原者,亦同。請領殘廢給付後,不得以同一傷病申請住院診療(第47條)。值得注意的是,於離職退保後經診斷確定罹有職業病者,勞工得依相關規定請領殘廢給付,但已因該職業病領取普通殘廢給付或其殘廢程度加重者,應扣除原已領取之給付核給差額,其請領以一次為限,參閱「勞工保險被保險人離職退保後始診斷確定罹有職業病者請領職業災害保險殘廢給付辦法」。

    (4)死亡給付
      被保險人因職業傷害或罹患職業病而致死亡者,不論其保險年資,除按其平均月投保薪資,一次發給喪葬津貼5個月外,遺有配偶、子女及父母、祖父母或專受其扶養之孫子女及兄弟、姊妹者,並給與遺屬津貼40個月。

    (5)失蹤給付
      被保險人如為漁業生產勞動者或航空、航海員工或坑內工,除依本條例規定請領保險給付外,於漁業、航空、航海或坑內作業中,遭遇意外事故致失蹤時,自戶籍登記失蹤之日起,按其平均月投保薪資70%,給付失蹤津貼;於每滿3個月之期末給付一次,至生還之前1日或失蹤滿1年之前1日或依法宣告死亡之前1日止。失蹤滿1年或依準宣告死亡者,得依第64條之規定,請領死亡給付。

    2、未加入勞保者,亦可請領殘廢、死亡補助
      職業災害勞工保護法第6條第1項規定:「未加入勞工保險而遭遇職業災害之勞工,雇主未依勞動基準法規定予以補償時,得比照勞工保險條例之標準,按最低投保薪資申請職業災害殘廢、死亡補助。」惟本條之適用須於91年4月28日以後發生職業災害者,始有適用(職保法第9條第1項、勞委會91年5月31日台勞保三字第0910023216號函)。依法應為勞工辦理加入勞工保險而未辦理之雇主,其勞工發生職業災害事故者,勞保局得按僱用之日至事故發生之日應負擔之保險費金額,處以4倍至10倍罰鍰(同法第34條、勞工保險條例第72條第1項)。

    3、職業災害勞工保護法之補助及津貼
      依據職業災害勞工保護法第8條第1項,勞工保險職業災害補助及津貼有:職業疾病生活津貼、身體障害生活津貼、職業訓練生活津貼、器具補助、看護補助、家屬補助、退休後職業疾病生活津貼等。職業疾病生活津貼、身體障害生活津貼及看護補助津貼等項目,已加入勞保者,以5年為限,未加入勞保者,以3年為限(第9條第2項)。茲整理如下表:
     



    給付種類
    請領資格
    補助標準


    職業疾病生活津貼
    1.請領勞工保險職業災害傷病給付期滿或殘廢給付
    2.經醫師診斷喪失部分或全部工作能力
    3.身體遺存障害狀態相當於勞工保險殘廢給付標準表第1至第15等級規定之項目
    1.第1至第3等級,每月6千元
    2.第2至第7等級,每月4千元
    3.第8至第10等級,每月2千元
    4.職業疾病尚未成殘或第11至第15等級,每月1千元
    5.同一傷病,請領期間合計以5年為限;未投保者為3年


    身體障害生活津貼
    1.請領勞工保險職業災害傷病給付期滿
    2.經醫師診斷喪失部分或全部工作能力
    3.身體遺存障害狀態適合勞工保險殘廢給付標準表第1至第7等級規定之項目
    1.第1至第3等級,每月6千元
    2.第2至第7等級,每月4千元
    3.同一傷病,請領期間以5年為限;未投保者為3年


    職業訓練生活津貼
    1.經醫師診斷喪失部分工作能力
    2.身體遺存障害狀態適合勞工保險殘廢給付標準表第2至第15等級規定之項目
    3.參加政府機關主辦、委辦或政府立案訓練機構之養成訓練或轉業訓練,每月總訓練時數逾120小時
    4.訓練期間未領取其他訓練補助津貼、職業疾病生活津貼或身體障害生活津貼
    1.第2至第7等級,每月1萬2千元
    2.第8至第10等級,每月8千元
    3.第11至第15等級,每月6千元
    4.自申請人初次參加訓練之日起5年內,合計以發給24個月為限


    器具補助
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    【職業災害之法令及訴訟實務】三

    林永頌律師、劉彥詮律師95年
    8、職業病認定、鑑定程序及因果關係
    (1)職業病之意義及特性
    現行勞動法令中,職業病之定義僅規定於勞工安全衛生法第2條第4款:「本法所稱職業災害,謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。」及勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第2條第2項規定:「被保險人於勞工保險職業病種類表規定適用職業範圍從事工作,而罹患表列疾病者,為職業病。」鑒於職業疾病有潛伏期長、因果性難證明等等特性,倘將職業疾病與一般的職業災害等而視之,無異對於勞工的二次戕害。為此,針對職業疾病,現行法令不乏特殊規範者,應予注意。例如勞工保險條例第34條將職業病之種類予以列表。

    (2)職業病種類之預先表列
    勞工保險條例第34條第1項後段規定:「職業病種類表如附表一。」本表共列8大類69項職業疾病。勞工保險局另於85年6月14日發函增列4類29項職業病(台勞保三字第12088號函),詳細項目請參閱附表四。惟倘勞工所罹患之疾病不屬於表列之範圍或勞雇對於是否屬於職業疾病有疑義者,可以申請縣市主管機關職業疾病認定委員會及行政院勞委會職業疾病鑑定委員會進行鑑定(職業災害勞工保護法第11條至第13條、勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第20條)。

    (3)職業病認定基準之簡介
    行政院勞委會並編制「職業疾病認定基準」,供醫師於診斷是否為職業病時之參考,由醫師參考工作現場之狀況、製程、環境、暴露情形、臨床病史、罹病原因等,並依據相關之職業病認定基準認定。認定基準係詳列77種職業病認定基準中之主要基準與輔助基準,醫師於職業病診斷時,除應對相關認定基準全文充分瞭解外,亦應參考國內外相關文獻資料。「職業疾病認定基準」之詳細內容,請參閱勞委會網站:http://www.cla.gov.tw/cgi-bin/SM_theme?page=421572d8。

    (4)職業病之認定、鑑定程序
    職業災害勞工保護法第11條至第17條對於職業疾病之認定、鑑定及委員會組成、審查等等有詳盡之規定。職業災害勞工保護法既屬法律位階之規範,且為職業災害之基本法,於訴訟或其他程序中,對於是否職業疾病有爭議時,即應依本法所規定之程序進行認定、鑑定。簡述如下,詳如附圖三:
    A.    勞工得至任一醫療機構看病,取得職業疾病診斷證明書。
    B.     勞資任何一方若對診斷結果有異議,得申請地方勞工主管機關認定。
    C.     勞資任何一方若對認定結果有異議,得申請行政院勞委會鑑定。

    (5)職業病的因果關係證明
    A.請求職業病補償及賠償時,需證明有相當因果關係
    (A)勞動基準法、民法及職保法
    依據勞動基準法請求職業病之職災補償,或民法及職保法之職災賠償,需證明疾病與工作間有相當因果關係(最高法院93年台上第2288號判決、台灣高等法院94年勞上易字第52號判決、台灣高等法院93年勞上字第54號判決、台灣高等法院91年勞上易字第11號判決)。
    (B)勞工保險條例及勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則
    現行勞工保險法令對於職業疾病之認定僅有「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」分別於第3條第2項、第19條及第20條規定:「被保險人於勞工保險職業病種類表規定適用職業範圍從事工作,而罹患表列疾病者,為職業病。」、「被保險人因執行職務而罹患中央主管機關依據勞工保險職業病種類表第八類第二項規定核定增列之職業病種類或有害物質所致之疾病,為職業病。」、「被保險人罹患之疾病,經行政院勞工委員會職業疾病鑑定委員會鑑定為執行職務所致者,為職業病。」條文並未規定勞工因職業病請求保險給付時,應否證明因果關係之存在。惟實務多認為於請求勞保職業災害給付時,需證明職業範圍、表列疾病、相當因果關係等要件(最高行政法院94年判字第1550號判決、最高行政法院93年判字第1382號判決、最高行政法院93年判字第1103號判決)。

    B.相當因果關係之標準
    對於職業傷病因果關係之認定,法院多採「相當因果關係」。相當因果關係係指:「…指伴隨著勞工提供業務時所可能發生之危險已經現實化(即已經實現、形成),且該危險之現實化為經驗法則一般通念上可認定。至於判斷所發生之災害是否具有業務起因性,其前提要件則是必須肯定該災害之發生具有「業務執行性」,也就是說勞工於雇主之支配下從事工作,如發生之災害已可證明屬職務執行性,又無職務起因性之反證,亦不違反經驗法則時,應認定之。」(台灣高等法院93年勞上字第54號判決)

    C. 採用疫學因果關係之可能性?
    職業病之認定適用相當因果關係之結果,勞工除需證明病狀與特定因素有因果關係外,尚需證明該特定因素以外的其他因素並非導致病狀之原因,方被認定為職業病。例如,工作中的A因素可能會導致勞工出現某病狀,但該病狀同時也可能因為工作以外的B、C、D、E等因素所導致,如採取「相當因果關係」,導致B病狀的因素有多少,勞工就必須證明所有因素與病症之因果關係的成立與不成立,此不啻課予勞工過重之負擔。日本於一連串公害事件所發展之「疫學因果關係」或可提供參考。疫學因果關係係以病理學、臨床醫學之研究方法,對引起人體健康損害之異常因素、環境,分析疾病與外界條件之相互關聯。若能顯示特定物質與病因間存有高度之概然性者,即足以推論二者之因果關係。目前尚無將疫學因果關係適用於職業病之案例,採用疫學因果關係之案例為民生別墅輻射屋國賠案(高等法院87年重上國字第1號)、中華電信基地台電磁波求償案(高等法院91年上字第932號判決)等公害案件。惟若某些職業病之發生有與公害事件類似之地域性、共同性、持續性及技術性等特徵者,似宜認為可採用疫學因果關係為判斷標準,亦即某種因素與身體、健康受損發生之原因,就疫學上可考慮之若干因素,利用統計方法,以「合理之蓋然性」為基礎,即使不能證明被告之行為確實造成原告目前損害,但在統計上,被告之行為所增加之危險已達「醫學上合理確定性」,即應推定因果關係之存在。

    9、職災發生後的終止契約、調整工作、繼續參加勞保
    (1)雇主不得於職災醫療期間終止契約
    勞動基準法第13條規定:「勞工在第五十條規定之停止工作期間或第五十九條規定之醫療期間,雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續,經報主管機關核定者,不在此限。」因此,勞工因職業災害而需醫療者,於醫療期間,雇主即不得終止契約,此為強行規定,違反本規定終止契約,不生契約終止之效力。然而本條於實務運作上,仍留有部分疑義,殊值說明:
    A.醫療期間係指醫治及療養,包括後續醫治行為如復健
    行政院勞工委員會 民國90年06月12日(90)台勞資二字第0021799號:「勞動基準法第五十九條所稱醫療期間係指『醫治』與『療養』。一般所稱『復健』係屬後續之醫治行為,但應至其工作能力恢復之期間為限。」

    B.醫療期間的工作調整,應與勞工協商
    行政院勞工委員會 民國90年06月12日(90)台勞資二字第0021799號:「查勞動基準法第五十九條第二款所稱勞工在醫療中不能工作,係指勞工於職災醫療期間不能從事原勞動契約所約定之工作。至於雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作,應與勞工協商。」倘無法獲得合意,雇主片面的工作調整需符合「調動五原則」,方得為之:(一)基於企業經營上所必需;(二)不得違反勞動契約;(三) 對勞工薪資及其他勞動條件,未作不利之變更;(四)調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任;(五)調動工作地點過遠,雇主應予以必要之協助。

    (2)勞資得於職災醫療期間協議終止契約
    行政院勞工委員會 民國89年08月24日(89)台勞資二字第0034199號:「查勞動基準法第十三條規定:『勞工在第五十條規定停止工作期間或第五十九條規定之醫療期間,雇主不得終止契約。』旨在限制雇主不得單方面依法第十一條及第十二條規定終止契約,尚不包括勞資雙方協議終止勞動契約在內。」惟勞工為經濟上之弱勢,常在資訊閉塞的情況下,為雇主所誘導或非出於自願的終止契約,因此,勞動契約經協議終止者,仍須探求勞方有無終止之真意。

    (3)醫療終止後,雇主負有安置適當工作之義務
    職業災害勞工保護法第27條:「職業災害勞工經醫療終止後,雇主應按其健康狀況及能力,安置適當之工作,並提供其從事工作必要之輔助設施。」

    (4)醫療終止後,經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作,雇主得終止契約
    職業災害勞工保護法第23條:「非有下列情形之一者,雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約:一  歇業或重大虧損,報經主管機關核定者。二  職業災害勞工經醫療終止後,經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。三  因天災、事變或其他不可抗力因素,致事業不能繼續經營,報經主管機關核定者。」雇主依第2款為終止事由時,須以經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作為要件,並應依勞動基準法之規定,發給勞工退休金(同法第25條)。退休金基數標準為退休前1個月之平均工資,且應加給百分之二十(勞動基準法第55條第1項第2款及第2項)。

    (5)經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作,勞工得終止契約
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    勞工法律

    【職業災害之法令及訴訟實務】二

    林永頌律師、劉彥詮律師95年
    4、職災補償及賠償之主觀責任要件
    (1)勞動基準法之無過失責任
    勞動基準法第59條規定:「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時,雇主應依左列規定予以補償。」只要勞工因為職災發生損害,雇主即應依據勞動基準法給付各項補償,不論雇主有無過失或可歸責之事由,雇主亦不得以另有應負責之第三人為由拒絕給付(最高法院86年台上字第905號判決)。

    (2)民法及職保法
    A.民法第184條第1項之過失責任
    依據民法第184條第1項前段之規定請求侵權行為損害賠償,須證明雇主有故意或過失等主觀責任要件。

    B.民法第184條第2項之推定過失責任
    然而,勞工於訴訟中可能遭遇舉證上的困難。於處理個案時,倘雇主有違反保護勞工之勞動法令時,即可以民法第184條第2項為請求依據,將舉證責任移轉至雇主,由雇主證明無過失之存在。最高法院曾表示勞工安全衛生法、勞工安全衛生設施規則屬於民法第184條第2項之「違反保護他人之法律」,如前述勞工安全衛生法第17條告知義務及第18條照護義務 (最高法院91年台上字第2466號判決、最高法院92年台上字第308號判決)。勞工安全衛生設施之標準涉及高度專業性及技術性,勞工安全衛生法授權中央主管機關得以命令制訂必要安全衛生設備之標準(第6條第3項),行政院勞委會據此制頒「勞工安全衛生設施規則」(93年10月20日),共計13章、328條。本規則第2條明定:「本規則為一般勞工工作場所安全衛生設備、措施之最低標準。」本規則對於工作場所及通路(第2章)、機械災害之防止(第3章)、危險性機械、設備及器具(第4章)、車輛機械(第5章)、軌道機械(第6章)、物料搬運與處置(第7章)、爆炸、火災及腐蝕、洩漏之防止(第8章)、墜落、飛落災害防止(第9章)、電氣危害之防止(第10章)、防護具(第11章)、衛生(第12章)等均有詳細之規定。

    C.民法第487條之1之無過失責任
    民法第487條之1第1項規定:「受僱人服勞務,因非可歸責於自己之事由,致受損害者,得向僱用人請求賠償。」勞工依本條向雇主提出職災賠償時,無須證明雇主有故意過失或有可歸責事由,雇主均應負賠償責任,僅在雇主可證明勞工有歸責事由時,雇主方可免除本條之賠償責任。

    D.民法第227條之過失責任
    依據民法第227條不完全給付提出之賠償請求,以有「可歸責於債務人之事由」為要件。同法第220條第1項規定:「債務人就其故意或過失之行為,應負責任。」 因此,以民法第227條不完全給付為請求權基礎之職災賠償,須由勞方證明雇主有故意或過失為必要。

    E.職保法第7條之推定過失責任
    依據職業災害勞工保護法第7條請求職災賠償時,勞工只需證明因職災致生損害,雇主即應負賠償責任,除非雇主能證明無過失。因此,以本條為請求權依據時,無需證明雇主有故意或過失,亦無需證明雇主「違反保護他人之法律」。

    5、職災補償及賠償之抵充、項目及數額計算
    (1)職災補償及賠償之抵充
    A.雇主已繳勞保或其他商業保險之保費者,得以保險給付抵充勞基法職災補償
    勞動基準法第59條但書規定:「但如同一事故,依勞工保險條例或其他法令規定,已由雇主支付費用補償者,雇主得予以抵充之。」因此,勞工請求勞動基準法的職災補償,倘雇主已為勞工加入勞工保險,雇主得於勞工保險職業災害給付之範圍內行使抵充之權利。實務上,雇主為勞工投保的「投保薪資」通常低於勞動基準法的「平均工資」或「原領工資」,二者所產生之差額,即為雇主主張抵充後,仍應負擔之職災補償責任。此外,若雇主另外為勞工投保意外險等商業保險者,勞工自保險公司領取之保險金,雇主亦得主張抵充(最高法院92年台上字第2125號判決、最高法院89年台上字第2582號判決)。惟需注意者,若支付之保險費如由勞工與雇主共同負擔者,其補償之抵充按雇主負擔之比例計算(勞動基準法施行細則第34條)。

    B. 雇主給付之勞動基準法職災補償,得以之抵充民法及職保法的損害賠償
    勞動基準法第60條規定:「雇主依前條規定給付之補償金額,得抵充就同一事故所生損害之賠償金額。」本條之抵充須由雇主主動提出,且以雇主已現實給付補償金額之額度內,方可主張。

    (2)勞動基準法職災補償之項目及數額
    勞動基準法第59條前段規定:「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時,雇主應依左列規定予以補償。」據此,勞工發生職業災害時,雇主應依勞動基準法第59條規定之項目及標準給付醫療費用補償、原領工資補償、殘廢補償、喪葬費補償、死亡補償:
    A.    醫療費用補償:
    (A)  勞工受傷或罹患職業病時,雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍,依勞工保險條例有關之規定。
    (B)   勞保條例之醫療給付分為門診及住院診療二部份。勞工遭遇職業傷害或罹患職業病,應向全民健康保險醫事服務機構申請診療,免繳交健保規定之部分負擔醫療費用,由勞保局支付。門診給付範圍包括:診察、藥劑或治療材料、處置、手術或治療。住院診療給付範圍包括:診察、藥劑或治療材料、處置、手術或治療、病房、膳食費用30日內之半數。
    (C)   因此,倘勞工加入勞工保險者,除門診及住院等已由勞工保險給付之費用外,其他經醫師認為有繼續醫療之必要者,均屬「必需之醫療費用」,勞工可依勞動基準法規定向雇主請求補償此等醫療費用,例如非保險給付範圍(如義齒、義眼、助聽器、輪椅及其他非具積極治療性之裝具;取得殘廢給付後,以同一傷病申請住院診療;非緊急傷病之輸血)、勞保未給付之膳食費用、特別護士費、病房費等、掛號費等(行政院勞委會84年5月9日【84】台勞動3字第12977號函)。
    B.     原領工資補償:
    (A)  勞動基準法第59條第2款:「勞工在醫療中不能工作時,雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒,經指定之醫院診斷,審定為喪失原有工作能力,且不合第3款之殘廢給付標準者,雇主得一次給付40個月之平均工資後,免除此項工資補償責任」。所謂「醫療中」,係包括「醫治」與「療養」二部份,一般所稱「復健」係屬後續之醫治行為,至工作能力恢復之期間為止均屬醫療期間(行政院勞委會90年06月12日 【90】台勞資二字第0021799號函)。所謂「不能工作」,係指喪失原有工作能力(台灣高等法院87年勞上字第8號判決),實務上多以醫療機構開立診斷證明書上所載之「療養期」、「癒合期」等為據(台灣高等法院台中分院93年勞上易字第5號判決)。所謂「原領工資」,係指勞工遭遇職業災害前1日正常工作時間所得之工資。其為計月者,以遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額,為其1日之工資。(勞動基準法施行細則第31條第1項)惟若勞工係罹患職業病,依前項規定計算所得金額低於平均工資者,應以平均工資為準(勞動基準法施行細則第31條第2項)。所謂「平均工資」,係指事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者,謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者,其依上述方式計算之平均工資,如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60%者,以60%計(勞動基準法第2條第4款)。
    (B)   原領工資補償之數額,應計算每日之原領工資數額,及勞工於醫療中不能工作之日數,並以此相乘。倘醫療期間屆滿2年仍未能痊癒,且不合第3款之殘廢給付標準者,雇主可選擇繼續給付原領工資至醫療期間結束,或一次給付40個月平均工資,免除此項工資補償責任。惟需注意者,選擇權屬於雇主,且雇主選擇一次給付40個月平均工資後,亦僅免除原領工資補償責任,不及於其他職災補償之項目。例如給付40個月平均工資後,雇主仍應補償必需之醫療費用,醫療終止且符合殘廢給付標準者,雇主仍應給予殘廢補償。
    (C)   勞保條例傷病給付規定:被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作,以致未能取得原有薪資,正在治療中者,自不能工作之第4日起,發給職業傷害補償費或職業病補償費。目前係按被保險人遭受傷害或罹患職業病之當月起前6個月平均月投保薪資70%,自不能工作之第4日起發給,每半個月給付1次;如經過1年尚未痊癒者,減為平均月投保薪資之50%,但以1年為限,前後合計共發給2年。
    (D)   差額:倘勞工已加入勞工保險者,雇主得主張抵充,惟勞工仍得向雇主請求勞動基準法原領工資補償及勞保條例職業傷害補償費或職業病補償費之差額部份。舉例而言,勞工之平均月投保薪資為4萬元,原領工資每月為5萬元,勞工向勞保局請求之部份為:
           第一年:【40,000(元)× 70%】/30(日)× 362(日)=337,866(元)
           第二年:【40,000(元)× 50%】/30(日)× 365(日)=243,333(元)

    勞工向雇主請求之部份為:
      勞保條例
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    勞工法律

    【職業災害之法令及訴訟實務】一

                      林永頌律師、劉彥詮律師95年
    ㄧ、前言
        依據行政院勞委會94年7月公佈之「各縣市工作場所重大職業災害死亡人數統計分析表」,我國每年因重大職業災害死亡人數,雖年年呈現下降趨勢,但93年度仍有超過300位勞工於職業災害中喪生。依據勞保局93年勞動統計年報「歷年來勞工保險職業災害各種實計保險給付」,93年度因職業災害請領死亡給付為809件、殘廢給付為5,539件、傷病給付為47,545件,共計53,893件,扣除上下班交通事故請領現金給付10,885件(「勞工保險現金給付職業傷害類型-按行業別分」),仍高達43,008件。此外,93年度因職業疾病請領勞保給付者,更高達328人次,此尚不包含離職退保後,經診斷罹患職業病之數字(93年勞動統計年報「台閩地區勞工保險職業病給付人次」)。
        職業災害係指勞工於執行職務過程中,因工作性質本身或設備環境所具備之潛在危險因素,導致勞工生命、身體或健康發生損害,一般多以「業務執行性」、「業務起因性」作為職災之認定要件(立法定義,見勞工安全衛生法第2條)。現行法令上,多數以「職業災害」稱之,惟仍有少數使用「職業傷害」,用語似有混淆。然細繹二者,可知「職業災害」為「職業傷害」及「職業疾病」的上位概念。勞工發生職業災害時,依據現行法令所得請求給付之項目、種類、要件及對象不盡相同,導致掌握上的困難。更由於相關規定的潛在衝突或歧異,如消滅時效、抵充等等,於請求或主張時,若稍有不慎或疏忽,極可能導致遭受職業災害之勞工的「二次傷害」。為求妥適保障勞工之權益,對於勞工發生職業災害後所得提出之主張,至少應具備全面的基本認識。勞工發生職業災害後,可以提出之各項請求,略可區分為:一、民法的「職災賠償」;二、勞動基準法的「職災補償」;三、勞工保險條例的「職災給付」;四、職業災害勞工保護法的「補助及津貼」。
        為避免混淆不同職災請求間的差異,並提供實務工作者日後可用、有用之素材,本文擬以訴訟程序之進行為基礎,說明相關重點及注意事項。第二部分為民事程序,依據勞動基準法請求之「職災補償」及依據民法、職業災害勞工保護法請求之「損害賠償」均以雇主為對象,應依民事訴訟程序進行;第三部分討論行政救濟程序,依據勞工保險條例請求之「職災給付」及依職業災害勞工保護法請求之「補助及津貼」係以行政機關(即勞保局)為對象,應依行政救濟程序(含訴願及行政訴訟)進行;第四部分則討論雇主的刑事責任。

    二、民事補償及賠償的相關問題
    (一)實體法
    1、職業災害之意義
    (1)職業災害之意義
    職業災害係指勞工於執行職務時,因外在之危險因素導致生命、身體或健康受有損害。現行勞動法令中,對「職業災害」提出立法定義者為勞工安全衛生法第2條第4項:「本法所稱職業災害,謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。」施行細則第4條將「職業上原因」擴大涵蓋至執行業務之附隨行為:「本法第二條第四項所稱職業上原因,係指隨作業活動所衍生,於就業上一切必要行為及其附隨行為而具有相當因果關係者。」此外,依據勞工保險條例所制頒之「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」,更有視為職業傷害、為職業病、視為職業病、不得視為職業傷害之相關規定(附件二),摘要如下:
    A.    視為職業傷害:
    (A)  往返就業場所之應經途中發生事故而致之傷害(第4條)
    (B)   被保險人於作業前後,因準備及收拾而致之傷害(第5條)
    (C)   作業時間中斷或休息中,因場所設施發生事故而致之傷害(第6條)
    (D)  因天然災害直接發生事故導致之傷害,不得視為職業傷害。但因天然災害間接導致之意外傷害或從事之業務遭受天然災害之危險性較高者,不在此限(第13條)
    (E)   利用雇主為勞務管理所提供之附設設施,因設施之缺陷發生事故而致之傷害(第14條)
    (F)    必要之外出用餐,於用餐往返應經途中發生事故而致之傷害(第15條)
    B.     為職業病:
    (A)  被保險人因執行職務而罹患中央主管機關依據勞工保險職業病種類表第八類第二項規定核定增列之職業病種類或有害物質所致之疾病,為職業病(第19條)
    (B)   被保險人罹患之疾病,經行政院勞工委員會職業疾病鑑定委員會鑑定為執行職務所致者,為職業病(第20條)
    C.    視為職業病:
    (A)  被保險人於作業中,於工作當場促發疾病,而該項疾病之促發與作業有相當因果關係者,視為職業病(第21條)。
    (B)   被保險人於下班應經途中促發疾病,而該項疾病之促發與作業有相當因果關係者,視為職業病(第22條)。

    (2)實務問題
    值得討論的是,前述各項「職業災害」意義之適用範圍,主要爭議有二:一是依據勞動基準法請求職災補償時,「職業災害」之意義是否與勞工安全衛生法的立法定義相同?二是依據勞動基準法請求職災補償時,可否適用或參考保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則之相關規定?
    A. 勞動基準法與勞工安全衛生法之「職業災害」是否同義,尚無定見
    關於勞動基準法與勞工安全衛生法之「職業災害」是否同義,實務尚無定見。有認為應與勞工安全衛生法之「職業災害」同義(台灣桃園地方法院92年勞訴字第33號判決),亦有認為勞工安全衛生法之「職業災害」雖可供個案之參考,惟非惟一之標準(台灣高等法院91年勞上字第28號判決)

    B. 最高法院曾表示依據勞動基準法請求職災補償時,可參酌保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則
    最高法院曾表示勞動基準法之「職業災害」可參酌依據勞工保險條例及「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」之規定:「按勞動基準法與勞工保險條例,均係為保障勞工而設,勞動基準法對於職業災害所致之傷害,並未加以定義,原審本於勞動基準法所規範之職業災害,與勞工保險條例所規範之職業傷害,具有相同之法理及規定之類似性質,並參酌勞工傷病審查準則第四條之規定,認被上訴人係屬勞動基準法第五十九條之職業傷害,於法並無違誤。」(最高法院92台上字第1960號判決)個案之爭點係在於通勤災害是否屬於勞動基準法之職業災害,最高法院採取肯定之立場,並以「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」為依據(類似見解如最高法院85台上字第2178號判決、台灣高等法院92年勞上易字第39號判決、台灣高等法院90年勞上字第20號判決)。至於該準則其他「為職業傷害、為職業病、視為職業病、不得視為職業傷害」的規定,是否亦可做為解釋勞動基準法之職業傷害,尚無實務見解。

    2、職災補償及賠償之請求權依據
    (1)勞動基準法之請求權依據
    勞動基準法所規範之職災補償,係規定雇主應提供遭受職業災害勞工最低限度的照護責任,而與民法以填補損害之精神並不相同。勞動基準法第59條前段規定:「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時,雇主應依左列規定予以補償。」因此,勞工發生職業災害時,雇主即有義務依勞動基準法第59條規定之項目及標準給付醫療費用補償、原領工資補償、殘廢補償、喪葬費補償、死亡補償等。

    (2)民法及職保法之請求權依據
    A.民法第184條第1項及第2項侵權行為損害賠償請求權
    勞工於執行職務時發生災害者,只要雇主有未善盡提供安全勞動環境及設施之疏失,致勞工權利受損者,勞工自可依據民法第184條第1項前段之規定有所主張。然而,以本條為請求權依據,須證明雇主有主觀歸責的事由,於訴訟中可能遭遇舉證上的困難及面對訴訟結果的不確定。倘雇主有違反保護勞工之勞動法令時,即得以民法第184條第2項為請求依據。

    B.民法第487條之1債務不履行損害賠償請求權
    民國88年4月21日通過、89年5月5日起實施民法第483之1條及第487之1,將提供符合安全衛生之設備及場所作為雇主應負擔之法定義務,其規定分別為:「受僱人服勞務,其生命、身體、健康有受危害之虞者,僱用人應按其情形為必要之預防。」、「受僱人服勞務,因非可歸責於自己之事由,致受損害者,得向僱用人請求賠償(第1項)。前項損害之發生,如別有應負責任之人時,僱用人對於該應負責者,有求償權(第2項)。」關於此等保護義務之具體內涵則可由相關之法律甚或行政規則探求,如勞工安全衛生設施規則(台灣台北地方法院91勞訴字第157號判決)。本條之適用,不以納入勞動基準法或勞工保險條例之勞工為限,惟仍以勞務契約之性質屬於僱傭契約為必要(參閱本條立法理由)。

    C.民法第227條不完全給付損害賠償請求權
    民法第227條規定:「因可歸責於債務人之事由,致為不完全給付者,債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利(第1項)。因不完全給付而生前項以外之損害者,債權人並得請求賠償(第2項)。」提供符合安全衛生之勞動場所、環境及設施,為雇主於勞動契約中應負擔之附隨義務,不論有無明定於契約均同。倘雇主有未盡此等危險預防及照護義務之情事,致勞工發生職業災害者,勞工即得依據不完全給付之規定,行使債務不履行之權利。

    D.職保法第7條損害賠償請求權
    職業災害勞工保護法第7條規定:「勞工因職業災害所致之損害,雇主應負賠償責任,但雇主能證明無過失者,不在此限。」勞工因職災發生損害者,得以本條為請求權依據,向雇主請求賠償。

    3、職災補償及賠償之請求對象
    (1)勞動基準法
    依據勞動基準法第59條前段請求之職災補償,應向雇主為之。適用勞動基準法之勞動契約,需勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係,勞務給付之契約,其具有從屬性勞動性質者,縱兼有承攬、委任等性質,基於保護勞工之立場,一般就勞動契約關係之成立,均從寬認定,只要有部分從屬性,即應成立,雇主應負擔勞動基準法「雇主」之補償責任(最高法院81年度台上字第347號判決、最高法院89年度台上字第1301號判決)。勞動基準法第2條第2款規定:「雇主:謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。」析其文義,雇主應包括事業主、事業經營之負責人及代表事業主處理有關勞工事務之人。然而,勞動基準法職災補償之目的係在規定雇主應提供遭受職業災害勞工最低限度的照護責任,故此處之雇主應僅限於事業主(勞動基準法釋義,臺灣勞動法學會編,2005年5月,第27頁)。

    不論是營造業慣見的轉包,或是目前漸趨熱門的人力派遣,勞工提供勞務之場所或設備並非當然與雇主有關聯,現實上,雇主對於工作場所或設備的安全衛生狀況的掌控或介入,亦可能有困難。因此,勞動法令中對於擴大責任主體即有相關之規定,如勞動基準法第62條及第63條、勞工安全衛生法第16條至第18條、職業災害勞工保護法第31條等:
    A.勞動基準法第62條第1項:
    勞動基準法第62條第1